PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. AVERBAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO NA FAINA RURAL. TEMPO DE LABOR EXERCIDO SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO às apelações e à Remessa Oficial, para condenar a autarquia federal a averbar o labor rurícola desenvolvido pelo autor no período de 01.01.1973 a 05.11.1978, considerar como tempo comum o intervalo de 29.04.1995 a 28.07.2009, bem como fixar o termo inicial do beneficio na data da citação, reduzir o percentual dos honorários advocatícios e estabelecer os juros e a correção monetária de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, sem prejuízo da aplicação da legislação superveniente, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS (fls. 147/157), em face da r. sentença, prolatada em 03.06.2013 (fls. 139/143), submetida ao reexame necessário, que julgou parcialmente procedente o pedido, para condenar a autarquia federal a reconhecer a atividade especial do autor no período de 01.03.1984 a 28.07.2009, com a devida conversão em tempo comum, e a conceder o benefício de aposentadoria por tempo e contribuição, desde a data do requerimento administrativo, acrescidas as parcelas de juros e correção monetária. Fixou honorários advocatícios de 15% (quinze por cento) da condenação até a data da sentença.

Sustenta o ente autárquico pela reversão do julgado, vez que o labor especial deve ser afastado, posto que a atividade de motorista não foi desenvolvida com ônibus ou caminhão de carga e inexistência da exposição a agentes nocivos. Subsidiariamente, pugna que o termo inicial do benefício deve ser fixado na data da citação, vez que o PPP colacionado aos autos não foi submetido à análise da autarquia federal quando do requerimento administrativo e redução dos honorários advocatícios em 10% (dez por cento) do valor da condenação até a data da sentença.

O autor interpôs recurso adesivo. Aduz pelo reconhecimento do labor exercido na faina rural, exercido entre janeiro de 1971 a outubro de 1978 (fls. 162/170).

Subiram os autos com as contrarrazões (fls. 171/174 e 179/187).

É o relatório.

DA REMESSA OFICIAL

Conforme Enunciado do Fórum Permanente de Processualistas Civis n° 311: "A regra sobre remessa necessária é aquela vigente ao tempo da prolação da sentença, de modo que a limitação de seu cabimento no CPC não prejudica os reexames estabelecidos no regime do art. 475 CPC/1973" (Grupo: Direito Intertemporal e Disposições Finais e Transitórias).

A r. sentença foi prolatada sobre a égide das disposições do CPC de 1973.

Pela análise dos autos, o direito controvertido é superior ao patamar fixado no art. 475, parágrafo 2º, do CPC/1973, de 60 (sessenta) salários mínimos, considerando-se os salários-de-contribuição vertidos pelo autor e o montante devido de aproximadamente 52 (cinquenta e duas) parcelas do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (condenação do requerimento administrativo à data de prolação da sentença - 23.07.2009 a 03.06.2013).

Nestes termos, conheço da remessa oficial, visto que estão sujeitas ao reexame necessário as sentenças em que o valor da condenação e o direito controvertido excedam a 60 (sessenta) salários mínimos, nos termos do parágrafo 2º do artigo 475 do Código de Processo Civil de 1973, com a redação dada pela Lei nº 10.352/2001.

DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO

A aposentadoria por tempo de serviço foi assegurada no art. 202, da Constituição Federal, que dispunha, em sua redação original:

A regulamentação da matéria sobreveio com a edição da Lei de Benefícios, de 24 de julho de 1991, que tratou em vários artigos da aposentadoria por tempo serviço. Nesse contexto, o benefício em tela será devido, na forma proporcional, ao segurado que completar 25 (vinte e cinco) anos de serviço, se do sexo feminino, ou 30 (trinta) anos de serviço, se do sexo masculino (art. 52, da Lei nº 8.213/91). Comprovado o exercício de mais de 35 (trinta e cinco) anos de serviço, se homem, e 30 (trinta) anos, se mulher, concede-se a aposentadoria em tela na forma integral (art. 53, I e II, da Lei nº 8.213/91).

A Lei nº 8.213/91 estabeleceu período de carência de 180 (cento e oitenta) contribuições, revogando o § 8º do art. 32 da Lei Orgânica da Previdência Social - LOPS (que fixava, para a espécie, período de carência de 60 - sessenta - meses). Destaque-se que a Lei nº 9.032/95, reconhecendo a necessidade de disciplinar a situação dos direitos adquiridos e ainda da expectativa de direito que possuíam os filiados ao regime previdenciário até 24 de julho de 1991 (quando publicada com vigência imediata a Lei nº 8.213/91), estabeleceu regra de transição aplicável à situação desses filiados, prevendo tabela progressiva de períodos de carência mínima para os que viessem a preencher os requisitos necessários às aposentadorias por idade, por tempo de serviço e especial, desde o ano de 1991 (quando necessárias as 60 - sessenta - contribuições fixadas pela LOPS) até o ano de 2.011 (quando se exige 180 - cento e oitenta - contribuições).

A Emenda Constitucional nº 20/1998, que instituiu a reforma da previdência, estabeleceu o requisito de tempo mínimo de contribuição de 35 (trinta e cinco) anos para o segurado e de 30 (trinta) anos para a segurada, extinguindo o direito à aposentadoria proporcional e criando o fator previdenciário (tudo a tornar mais vantajosa a aposentação tardia). Importante ser dito que, para os filiados ao regime até sua publicação e vigência (em 15 de dezembro de 1998), foi assegurada regra de transição, de forma a permitir a aposentadoria proporcional - para tanto, previu-se o requisito de idade mínima de 53 (cinquenta e três) anos para os homens e de 48 (quarenta e oito) anos para as mulheres e um acréscimo de 40% (quarenta por cento) do tempo que faltaria para atingir os 30 (trinta) ou 35 (trinta e cinco) anos necessários nos termos da nova legislação.

Tal Emenda, em seu art. 9º, também previu regra de transição para a aposentadoria integral, estabelecendo idade mínima nos termos acima tratados e percentual de 20% (vinte por cento) do tempo faltante para a aposentação. Contudo, tal regra, opcional, teve seu sentido esvaziado pelo próprio Constituinte derivado, que a formulou de maneira mais gravosa que a regra permanente das aposentadorias integrais (que não exige idade mínima nem tempo adicional).

DO TEMPO EXERCIDO EM ATIVIDADE RURAL

O tempo de serviço do segurado trabalhador rural exercido antes da data de início de vigência da Lei nº 8.213/1991 é de ser computado e averbado, independentemente do recolhimento das respectivas contribuições correspondentes, todavia, não se prestando para fins de carência (art. 55, § 2º, da Lei nº 8.213/91).

A comprovação de tal tempo, mesmo que anterior à perda da qualidade de segurado, nos termos do § 3º do art. 55 da Lei nº 8.213/91, deve ser levada a efeito por meio de início de prova material, não sendo admitida, porém, prova exclusivamente testemunhal, salvo na ocorrência de motivo de força maior ou de caso fortuito, a teor da Súm. 149/STJ: "A prova exclusivamente testemunhal não basta à comprovação da atividade rurícola, para efeito da obtenção de beneficio previdenciário". Por outro lado, havendo início de prova material, corroborada pelas testemunhas colhidas em juízo, é possível o reconhecimento de tempo anterior ao documento mais remoto (desde que o labor seja confirmado pela prova oral), de acordo com o que restou assentado pelo C. Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp nº 1.348.633/SP, representativo da controvérsia.

Importante ser dito que o reconhecimento de labor na faina rural não demanda prova do recolhimento das respectivas contribuições sociais, conforme jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça:

Cabe destacar, ainda, que o fato da prova evidenciar trabalho do menor em nada o prejudica na contagem desse tempo. Na verdade, de todo razoável o cômputo de tal período, pois a autorização constitucional condicionada ao vínculo empregatício (art. 165, X, da Emenda Constitucional nº 1/69) se justificava no intuito de proteção do menor, o que está implícito no dever de educar dos pais nas famílias em que predomina a economia de subsistência. De igual modo, se a atual Constituição veda o trabalho aos menores de 14 (catorze) anos, o faz certamente em benefício deles; logo, em tais condições, descabe prejudicá-los deixando de computar o período de atividade rurícola desde a idade de doze (12) anos. Sobre o tema, o C. Superior Tribunal de Justiça tem entendimento pacífico que o exercício da atividade rural do menor deve ser reconhecido para fins previdenciários, já que as normas proibitivas do trabalho são editadas para protegê-lo - nesse sentido:

Por fim, quanto ao tempo de serviço rural posterior à vigência da Lei nº 8.213/91, na qualidade de pequeno produtor rural em regime de economia familiar, observa-se a regra do art. 39, de referido diploma:

Desta forma, em relação ao reconhecimento de trabalho rural posterior a novembro de 1991, faz-se necessária a prova do recolhimento das contribuições previdenciárias relativas ao período (art. 60, X, do Decreto nº 3.048/99).

DO TEMPO EXERCIDO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS

O tempo de serviço prestado sob condições especiais poderá ser convertido em tempo de atividade comum independente da época trabalhada (art. 70, § 2º, do Decreto nº 3.048/99). Desta forma, não prevalece mais qualquer tese de limitação temporal de conversão, seja em períodos anteriores à vigência da Lei nº 6.887/80, seja em períodos posteriores à Lei nº 9.711/98, sendo certo que o art. 57, § 5º, da Lei nº 8.213/91, foi elevado à posição de Lei Complementar pelo art. 15, da Emenda Constitucional nº 20/98, de modo que somente por Lei Complementar poderá ser alterado.

Importante ser consignado que, na conversão do tempo especial em comum, aplica-se a legislação vigente à época da prestação laboral; na ausência desta e na potencial agressão à saúde do trabalhador, deve ser dado o mesmo tratamento para aquele que hoje tem direito à concessão da aposentadoria (STF, RE 392.559/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 07.02.06).

Cumpre salientar que a conversão do tempo de trabalho em atividades especiais era concedida com base na categoria profissional classificada de acordo com os anexos dos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79, sendo que, a partir da Lei nº 9.032/95, faz-se necessário comprovar o exercício da atividade prejudicial à saúde por meios de formulários ou de laudos. É pacífico o entendimento jurisprudencial de que o rol de atividades consideradas insalubres, perigosas ou penosas é meramente exemplificativo (portanto, não exaustivo), motivo pelo qual a ausência do enquadramento da atividade tida por especial não é óbice à concessão de aposentadoria especial, consoante o entendimento da Súmula 198, do extinto TFR: "Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial, se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em Regulamento".

Portanto, o reconhecimento de outras atividades insalubres, penosas e perigosas é admissível, caso exercidas sob ditas condições especiais; porém, tais especialidades não se presumem (como ocorre com aquelas categorias arroladas na legislação pertinente).

A partir de 10 de dezembro de 1997, com a edição da Lei nº 9.528, passou-se a ser necessária a apresentação de laudo técnico para a comprovação de atividade insalubre, documento este que deve demonstrar efetiva exposição do segurado ao agente nocivo, mediante formulário estabelecido pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, com base em laudo técnico do ambiente de trabalho, expedido por médico do trabalho ou por engenheiro de segurança do trabalho, com exceção de ruído (que sempre exigiu a apresentação de referido laudo para caracterizá-lo como agente agressor). Registro, por oportuno, que o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP substitui o laudo técnico em comento, sendo, assim, documento suficiente para aferição das atividades nocivas a que esteve sujeito o trabalhador.

Destaque-se que a extemporaneidade do documento (formulário, laudo técnico ou Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP) não obsta o reconhecimento de tempo de trabalho sob condições especiais, pois a situação em época remota era pior ou ao menos igual à constatada na data de elaboração de tais documentos (tendo em vista que as condições do ambiente de trabalho somente melhoram com a evolução tecnológica).

Saliente-se que os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79 têm aplicação simultânea até 05 de março de 1997, de modo que, verificada divergência entre tais diplomas, deve prevalecer a regra mais benéfica (como, por exemplo, ocorre na constatação de insalubridade em razão de ruído com intensidade igual ou superior a 80 dB, que atrai a incidência do Decreto nº 53.831/64).

Especificamente com relação ao agente agressivo ruído, importante ser dito que até 05 de março de 1997 entendia-se insalubre a atividade desempenhada exposta a 80 dB ou mais. Posteriormente, o Decreto nº 2.172/97 revogou os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, passando a considerar insalubre o labor desempenhado com nível de ruído superior a 90 dB. Mais tarde, em 18 de novembro de 2003, o Decreto nº 4.882/03 reduziu tal patamar para 85 dB. Ressalte-se que o C. Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp 1.398.260/PR (representativo da controvérsia - Rel. Min. Herman Benjamin, 1ª Seção, DJe de 05/12/2014), firmou entendimento no sentido da impossibilidade de retroação do limite de 85 dB para alcançar fatos praticados sob a égide do Decreto nº 2.172/97.

O E. Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Agravo em RE nº 664.335/RS (com repercussão geral da questão constitucional reconhecida), pacificou o entendimento de que, havendo prova da real eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI (vale dizer, efetiva capacidade de neutralizar a nocividade do labor), não há que se falar em respaldo constitucional à concessão de aposentadoria especial. Todavia, em caso de dúvida em relação à neutralização da nocividade, assentou que a Administração e o Poder Judiciário devem seguir a premissa do reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial, pois o uso do EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submeteu - destaque-se que se enfatizou, em tal julgamento, que a mera informação da empresa sobre a eficácia do EPI não é suficiente para descaracterizar a especialidade do tempo de serviço para fins de aposentadoria. Ainda em indicado precedente, analisando a questão sob a ótica do agente agressivo ruído, o Supremo estabeleceu que não se pode garantir a eficácia real do EPI em eliminar os efeitos agressivos ao trabalhador, destacando que são inúmeros os fatores que influenciam na sua efetividade, não abrangendo apenas perdas auditivas, pelo que é impassível de controle, seja pelas empresas, seja pelos trabalhadores.

Ressalte-se que o C. Superior Tribunal de Justiça, também sob a égide de recurso representativo da controvérsia (REsp 1.310.034/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, 1ª Seção, DJe de 19/12/2012), firmou posicionamento no sentido de que a lei em vigor quando preenchidas as exigências da aposentadoria é a que define o fator de conversão entre as espécies de tempo de serviço, de modo que, em regra, a conversão se dará pela aplicação do coeficiente 1,4 para o segurado e 1,2 para a segurada.

Por fim, no tocante à alegada necessidade de prévia fonte de custeio, em se tratando de empregado, sua filiação ao sistema previdenciário é obrigatória, bem como o recolhimento das contribuições respectivas, cabendo ao empregador vertê-las, nos termos do art. 30, I, da Lei nº 8.212/91. Dentro desse contexto, o trabalhador não pode ser penalizado se tais recolhimentos não foram efetuados corretamente, porquanto a autarquia previdenciária possui meios próprios para receber seus créditos.

DO CONJUNTO PROBATÓRIO DOS AUTOS

Do labor rural: Pugna o autor averbação de labor rural exercido no período de janeiro de 1971 a setembro de 1978.

Reconheço como início de prova material o título eleitoral emitido no ano de 1977 e certificado de dispensa de incorporação expedido pelo Ministério do Exército no ano de 1978, com a qualificação de lavrador do autor (fls. 27/28).

Por outro lado, os contratos agrícolas, relativos a parcerias rurais, firmados por Derival Borges da Costa, entre os anos de 1968 a 1971 e 1973 a 1976 e notas fiscais de produtor, emitidas nos anos de 1972 a 1979 (fls. 14/26) não são hábeis a comprovar o labor rurícola alegado. Embora o autor alegue ser filho de Derival Borges da Costa, sem registro civil devido este não ser casado com sua genitora, Maria da Silva, não há nos autos qualquer documento a atestar o fato alegado.

A prova oral colhida em juízo (mídia audiovisual acostada à fl. 138) corroborou o início de prova material colacionado aos autos. José Laerte Fernandes relatou que seu pai comercializava produtos rurais e comprava porcos de agricultores da região. Conhece o autor desde seus onze ou doze anos e já trabalhava, auxiliando os pais e irmãos no cultivo de café e arroz no Sítio Santa Terezinha. Não se recorda o ano que a família mudou-se do local. Citou outros dois sítios onde o autor trabalhou, também no cultivo de café, arroz e milho.

José Mauro Fortunato relatou conhecer o autor desde 1970, quando trabalhava com trator e laborava nos sítios da região. Quando trabalhou no Sítio Santa Terezinha conheceu o autor, que ajudava o pai, Sr. Derival, e irmãos na lavoura de café e arroz. Recorda-se que eram arrendatários. Também encontrou o autor na propriedade do Sr. João Ângelo. Confirmou ter visto o autor laborar como agricultor até 1976 ou 1977. Atualmente, o autor trabalha na Prefeitura como motorista.

José Roberto Brasil conhece o autor desde 1973, trabalhando na Fazenda Santo Antônio, em companhia de seu pai, Sr. Derival, mãe e oito irmãos, no cultivo de café, arroz e milho. Eles permaneceram nesta fazenda até 1974. Em seguida, a família se mudou para Fazenda Rio Branco, onde eram arrendatários, próximo à Fazenda Vasconcelos, onde morava o depoente. Que a família permaneceu no local até o ano de 1978.

Atente-se ao fato de que nos casos de trabalhadores informais, especialmente em labor rural de boia-fria, a dificuldade de obtenção de documentos permite maior abrangência na admissão do requisito legal de início de prova material, valendo como tal documentos não contemporâneos ou mesmo em nome terceiros (integrantes do grupo familiar, proprietários de terras, arrendatários, etc.), que juntamente com a prova oral, possibilite um juízo de valor seguro acerca dos fatos que se pretende comprovar. Nesse sentido, consolidou-se o entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n° 1.321.493-PR, recebido pela Corte como recurso representativo da controvérsia, determinando que a apresentação de prova material somente sobre parte do lapso temporal pretendido não implica violação da Súmula 149/STJ, cuja aplicação é mitigada se a reduzida prova material for complementada por idônea e robusta prova testemunhal.

Com as considerações acima, admitido o início de prova material, conjugado à prova oral, é possível reconhecer o labor rurícola nos períodos de 01.01.1973 a 05.11.1978 (data que antecede seu primeiro registro em CTPS), em atendimento, inclusive, ao entendimento consagrado no Colendo Superior Tribunal de Justiça a permitir averbação de trabalho rural em época mais remota ao do documento apresentado e a desnecessidade de que a documentação abranja ano a ano da atividade, mediante corroboração da prova oral coesa e idônea.

Tempo de labor especial: Restou averbado na r. sentença o labor especial exercido pelo autor entre 01.03.1984 a 28.07.2009.

Consoante PPP de fls. 34/35, o autor a partir de 01.03.1984, o autor exerceu a atividade de motorista de ônibus no transporte de alunos do ensino fundamental da Prefeitura Municipal de Urupês (contratado em regime celetista). Embora consigne exposição a ruído, não faz menção da intensidade.

Assim, é passível de averbação o labor especial até 28.04.1995, data da entrada em vigor da Lei 9.032/95, vez que a atividade de motorista está prevista no item 2.4.4 do Decreto 53.831/64, que classifica como insalubres as categorias profissionais de motorneiros, motoristas e ajudantes de caminhão, condutores de bondes e motoristas e cobradores de ônibus.

Com as considerações acima, reconheço apenas o período de 01.03.1984 a 28.04.1995 como exercido em condições especiais.

DO CASO CONCRETO

Somados os períodos de labor rural e especial ora reconhecidos, perfaz o autor 40 anos e 13 dias, nos termos da planilha em anexo, fazendo jus ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.

Os efeitos financeiros são devidos a partir da data da citação, 09.05.2012 (fl. 41), quando se tornou litigiosa a coisa, nos termos do art. 219 do CPC de 1973.

Ressalto que o benefício não é devido desde a data do requerimento administrativo, porquanto averbado labor rurícola não pleiteado em sede administrativa.

Enfatizo que a demanda foi ajuizada em 03.04.2012 (fl. 02) e em 23.03.2013, o autor obteve o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição deferido em sede administrativa, consoante pesquisa CNIS em anexo.

Assim, na ocasião de implantação do benefício em sede administrativa, a autarquia federal deverá garantir-lhe a opção ao benefício deferido na r. sentença ou administrativamente.

O direito à melhor proteção social é expressa no Enunciado nº 5 da JR/CRPS: "A Previdência Social deve conceder o melhor benefício a que o segurado fizer jus, cabendo ao servidor orientá-lo nesse sentido", que remete ao Prejulgado nº 1, de que trata a Portaria MTPS nº 3.286, de 27.09.73, editado sob a égide do art. 1º do Decreto nº 60.501, de 14.03.67 (Regulamento Geral da Previdência Social), do seguinte teor:

Quer dizer, dentre as situações concretas admissíveis, a Previdência Social deve orientar o segurado a desfrutar daquela que lhe é mais benéfica, como prescreve o art. 122 da Lei 8.213/91, e nisso reside a pretensão de valer fazer o direito adquirido à aposentadoria sob a regência da mesma Lei 8.213/91.

CONSECTÁRIOS

Os juros e a correção monetária deverão ser calculados na forma prevista no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, sem prejuízo da aplicação da legislação superveniente, observando-se, ainda, quanto à correção monetária, o disposto na Lei n.º 11.960/2009, consoante a Repercussão Geral reconhecida no RE n.º 870.947, em 16.04.2015, Rel. Min. Luiz Fux.

A Autarquia Previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do art. 4º, I, da Lei n.º 9.289, de 04.07.1996, do art. 24-A da Lei n.º 9.028, de 12.04.1995, com a redação dada pelo art. 3º da Medida Provisória n.º 2.180- 35 /2001, e do art. 8º, § 1º, da Lei n.º 8.620, de 05.01.1993.

Sucumbente, deve o INSS arcar com os honorários advocatícios, fixados no percentual de 10% (dez por cento), calculados sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, consoante o art. 85, § 3º, I, e § 11, do Código de Processo Civil, observada a Súm. 111/STJ.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por DAR PARCIAL PROVIMENTO às apelações e à Remessa Oficial, para condenar a autarquia federal a averbar o labor rurícola desenvolvido pelo autor no período de 01.01.1973 a 05.11.1978, considerar como tempo comum o intervalo de 29.04.1995 a 28.07.2009, bem como fixar o termo inicial do beneficio na data da citação, reduzir o percentual dos honorários advocatícios e estabelecer os juros e a correção monetária de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, sem prejuízo da aplicação da legislação superveniente, nos termos acima expendidos.