PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. TEMPO DE ATIVIDADE COMUM. INÍCIO RAZOÁVEL DE PROVA MATERIAL. TEMPO DE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso do réu e dar parcial provimento à apelação do autor e à remessa oficial, tida por interposta, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Trata-se de ação de conhecimento proposta em face do INSS, na qual a parte autora pleiteia o reconhecimento de tempo de serviços comum e insalubre, com vistas à concessão de aposentadoria por tempo de contribuição integral.

A r. sentença julgou parcialmente procedente o pedido apenas para declarar comum o período de 1/9/1976 a 31/10/1979 e especial o lapso de 29/4/1995 a 5/3/1997, visando à averbação no tempo de serviço. Fixou a sucumbência recíproca.

Decisão não submetida ao reexame necessário.

Inconformada, a parte autora interpôs apelação, na qual, preambularmente, invoca cerceamento de defesa; na questão de fundo, aduz a suficiência do conjunto probatório à comprovação dos trabalhos comum e especial afastados pelo julgado, o que lhe assegura a obtenção do benefício vindicado.

Também inconformada, apela a autarquia; exora, inicialmente, o reconhecimento da prescrição quinquenal; na questão de fundo, (i) aduz que a parte autora não logrou comprovar o labor especial pelo período vindicado; (ii) ademais, demonstrada a eficácia do EPI, o empregador deixa de recolher as contribuições para o SAT, inexistindo base de custeio para financiamento da aposentadoria especial. Pugna, ainda, por isenção das custas. Por fim, prequestiona a matéria para efeitos recursais.

Com contrarrazões, os autos subiram a esta Egrégia Corte, tendo sido distribuídos a este relator.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Conheço das apelações, porque presentes os requisitos de admissibilidade.

Considerando que a r. sentença foi publicada na vigência do CPC/1973, não se aplicam as novas regras previstas no artigo 496 e §§ do Novo CPC.

Deste modo, apesar de ter sido proferida a sentença após a vigência da alteração do artigo 475, § 2º, do Código de Processo Civil pela Lei n. 10.352/2001, que afasta a exigência do duplo grau de jurisdição quando a condenação for inferior a 60 (sessenta) salários-mínimos, conheço da remessa oficial, por não haver valor certo a ser considerado, na forma da Súmula nº 490 do STJ.

No mais, não subsiste a alegação do autor de cerceamento de defesa por falta de prova pericial, pois entendo suficientes os documentos coligidos à prefacial (art. 373, I, do NCPC).

Passo, então, ao exame das razões recursais.

Do tempo de serviço comum

Segundo o artigo 55 e respectivos parágrafos da Lei n. 8.213/91:

Aduz o autor ter trabalhado sob registro nos períodos de 1/8/1973 a 30/12/1974 e de 1/7/1975 a 30/5/1981, trazendo à colação prova indiciária do tempo de serviço e anotação extemporânea em CTPS.

Cumpre desconsiderar as anotações dos contratos de trabalho levadas a efeito em CTPS emitida em 2008 (f. 280), como bem pontuado pelo r. juízo "a quo".

Ao segundo intervalo, logrou o autor demonstrar via cópia de livro de ponto e ficha de registro de empregados (f. 289/291), inclusive com as alterações salariais, a atividade urbana comum executada no lapso de 1/7/1975 a 30/5/1981 junto à empresa CONTAUDI CONTABILIDADE E AUDITORIA LTDA.

Ademais, a prova testemunhal confirmou o trabalho urbano.

O INSS, por outro lado, na condição de passividade processual, não trouxe qualquer elemento probatório capaz de ilidir a presunção de veracidade dos apontamentos apresentados, de sorte que os reputo válidos.

Acrescento que, em se tratando de relação empregatícia, é inexigível a comprovação do recolhimento das contribuições previdenciárias pelo trabalhador urbano, pois o encargo desse recolhimento incumbe ao empregador de forma compulsória, sob fiscalização do órgão previdenciário.

Nesse sentido é a jurisprudência de que é exemplo o acórdão abaixo transcrito:

Em relação ao primeiro período, de 1/8/1973 a 30/12/1974, há elementos que sinalizam a existência da suposta firma empregadora do autor - CONTABILIZA ORGANIZAÇÃO CONTÁBIL LTDA. -, como contrato social e Relação Anual de Salários (RAS) emitida em 27/3/1975 (f. 292).

Contudo, a despeito da menção do autor na referida RAS, não é possível afirmar com precisão que o vínculo empregatício aperfeiçoou-se nesse interregno de 1/8/1973 a 30/12/1974, o qual curiosamente completa o tempo necessário de 35 anos à aposentadoria integral, consoante contagem realizada pela própria parte autora interessada na inicial.

O autor deixou de colacionar outros apontamentos do desempenho da atividade à época, como recibo de pagamento de salário, livro de ponto ou ficha de registro de empregado.

Portanto, à luz do artigo 371 do NCPC, não restou demonstrada eficazmente a atividade urbana desempenhada pelo autor durante o período citado, cabendo apenas o reconhecimento do lapso de 1/7/1975 a 30/5/1981.

Do enquadramento de período especial

Editado em 3 de setembro de 2003, o Decreto n. 4.827 alterou o artigo 70 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048, de 6 de maio de 1999, o qual passou a ter a seguinte redação:

Por conseguinte, o tempo de trabalho sob condições especiais poderá ser convertido em comum, observada a legislação aplicada à época na qual o trabalho foi prestado. Além disso, os trabalhadores assim enquadrados poderão fazer a conversão dos anos trabalhados a "qualquer tempo", independentemente do preenchimento dos requisitos necessários à concessão da aposentadoria.

Ademais, em razão do novo regramento, encontram-se superadas a limitação temporal, prevista no artigo 28 da Lei n. 9.711/98, e qualquer alegação quanto à impossibilidade de enquadramento e conversão dos lapsos anteriores à vigência da Lei n. 6.887/80.

Nesse sentido, reporto-me à jurisprudência firmada pelo Colendo STJ:

Cumpre observar que antes da entrada em vigor do Decreto n. 2.172, de 5 de março de 1997, regulamentador da Lei n. 9.032/95, de 28 de abril de 1995, não se exigia (exceto em algumas hipóteses) a apresentação de laudo técnico para a comprovação do tempo de serviço especial, pois bastava o formulário preenchido pelo empregador (SB-40 ou DSS-8030), para atestar a existência das condições prejudiciais.

Contudo, tem-se que, para a demonstração do exercício de atividade especial cujo agente agressivo seja o ruído, sempre houve necessidade da apresentação de laudo pericial, independentemente da época de prestação do serviço.

Nesse contexto, a exposição superior a 80 decibéis era considerada atividade insalubre até a edição do Decreto n. 2.172/97, que majorou o nível para 90 decibéis. Isso porque os Decretos n. 83.080/79 e n. 53.831/64 vigoraram concomitantemente até o advento do Decreto n. 2.172/97.

Com a edição do Decreto n. 4.882, de 18/11/2003, o limite mínimo de ruído para reconhecimento da atividade especial foi reduzido para 85 decibéis (art. 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.0.1, 3.0.1 e 4.0.0 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Quanto a esse ponto, à míngua de expressa previsão legal, não há como conferir efeito retroativo à norma regulamentadora que reduziu o limite de exposição para 85 dB(A) a partir de novembro de 2003.

Nesse sentido, o C. STJ, ao julgar o Recurso Especial o n. 1.398.260, sob o regime do artigo 543-C do CPC, consolidou entendimento acerca da inviabilidade da aplicação retroativa do decreto que reduziu o limite de ruído no ambiente de trabalho (de 90 para 85 dB) para configuração do tempo de serviço especial (julgamento realizado em 14/5/2014).

A propósito, ainda, da comprovação do tempo de serviço prestado em condições especiais, sob a égide dos Decretos n. 53.831, de 25 de março de 1964, e 83.080, de 24 de janeiro de 1979, o enquadramento das atividades ocorria dava-se por grupos profissionais e pelo rol dos agentes nocivos. Assim, se a categoria profissional à qual pertencesse o segurado se encontrasse entre aquelas descritas nos anexos dos decretos, a concessão de aposentadoria especial, caso houvesse satisfação de todos os requisitos legais, independeria de comprovação da efetiva exposição aos agentes nocivos, exceto para a exposição a ruídos e calor, que sempre exigiu prova pericial. Nessa diretriz, para comprovação das atividades exercidas pelo segurado, foi criado o formulário "SB 40", no qual constavam as atividades especiais exercidas, bem como suas especificações.

Em relação ao EPI, cumpre tecer algumas considerações.

Com a edição da Medida Provisória n. 1.729/98 (convertida na Lei n. 9.732/98), foi inserida na legislação previdenciária a exigência de informação, no laudo técnico de condições ambientais do trabalho, quanto à utilização do Equipamento de Proteção Individual (EPI).

Desde então, com base na informação sobre a eficácia do EPI, a autarquia deixou de promover o enquadramento especial das atividades desenvolvidas posteriormente a 3/12/1998.

Sobre a questão, entretanto, o C. Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o ARE n. 664.335, em regime de repercussão geral, decidiu que: (i) se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo ao enquadramento especial; (ii) havendo, no caso concreto, divergência ou dúvida sobre a real eficácia do EPI para descaracterizar completamente a nocividade, deve-se optar pelo reconhecimento da especialidade; (iii) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites de tolerância, a utilização do EPI não afasta a nocividade do agente.

Quanto a esses aspectos, sublinhe-se o fato de que o campo "EPI Eficaz (S/N)" constante no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) é preenchido pelo empregador considerando-se, tão somente, se houve ou não atenuação dos fatores de risco, consoante determinam as respectivas instruções de preenchimento previstas nas normas regulamentares. Vale dizer: essa informação não se refere à real eficácia do EPI para descaracterizar a nocividade do agente.

Busca a parte autora o reconhecimento da natureza especial do vínculo de 29/4/1995 a 23/3/2001 como vigilante, salientando a incontroversia dos lapsos já enquadrados na seara administrativa de 12/8/1988 a 14/11/1989 e de 28/8/1990 a 28/4/1995.

Com efeito, em relação ao período reclamado, o autor logrou demonstrar via PPP e laudo técnico - amparados em CTPS - o exercício da atividade perigosa de vigilante armado de carro forte, situação passível de enquadramento nos termos do código 2.5.7 do Decreto 53.831/64.

Com relação especificamente à questão da periculosidade, o STJ, ao apreciar o Recurso Especial n. 1.306.113, sob o regime do artigo 543-C do CPC, reconheceu a controvérsia da matéria e concluiu pela possibilidade do reconhecimento, como especial, do tempo de serviço no qual o segurado ficou exposto, de modo habitual e permanente, a tensões elétricas superiores a 250 volts, também, no período posterior a 5/3/1997, desde que amparado em laudo pericial, por ser meramente exemplificativo o rol de agentes nocivos constante do Decreto n. 2.172/97.

Confira-se:

Acerca do tema, esta E. Corte Regional já se pronunciou, conforme julgados abaixo colacionados (g.n):

Assim, o interstício de 29/4/1995 a 23/3/2001 deve ser enquadrado como especial, convertido em comum sob o fator de 1,40, e somado aos demais incontroversos.

Da aposentadoria por tempo de contribuição

Antes da edição da Emenda Constitucional n. 20, de 15 de dezembro de 1998, a aposentadoria por tempo de serviço estava prevista no art. 202 da Constituição Federal, assim redigido:

Já na legislação infraconstitucional, a previsão está contida no artigo 52 da Lei n. 8.213/91:

Assim, para fazer jus ao benefício de aposentadoria por tempo de serviço, o segurado teria de preencher somente dois requisitos, a saber: tempo de serviço e carência.

Com a inovação legislativa trazida pela citada Emenda Constitucional, de 15/12/1998, a aposentadoria por tempo de serviço foi extinta, restando, contudo, a observância do direito adquirido. Isso significa dizer: o segurado que tivesse satisfeito todos os requisitos da aposentadoria integral ou proporcional, sob a égide daquele regramento, poderia, a qualquer tempo, pleitear o benefício.

Àqueles, no entanto, que estavam em atividade e ainda não preenchiam os requisitos à época da Reforma Constitucional, a Emenda em comento, no seu artigo 9º, estabeleceu regras de transição e passou a exigir, para quem pretendesse se aposentar na forma proporcional, requisito de idade mínima (53 anos para os homens e 48 anos para as mulheres), além de um adicional de contribuições no percentual de 40% sobre o valor que faltasse para completar 30 anos (homens) e 25 anos (mulheres), consubstanciando o que se convencionou chamar de "pedágio".

No caso vertente, o requisito da carência restou cumprido em conformidade com o artigo 142 da Lei n. 8.213/91.

Quanto ao quesito temporal, somados os períodos supracitados à contagem incontroversa acostada aos autos, a parte autora reúne mais de 33 anos de profissão tanto na DER 30/5/2011 quanto no ajuizamento da causa, 27/2/2012, tempo suficiente à aposentadoria por tempo de contribuição proporcional. Todavia, como o autor pleiteia aposentadoria integral, na base de 35 anos, o acolhimento parcial do recurso é medida de rigor, lembrando que somente os intervalos laborais havidos até o requerimento administrativo ou, no máximo, até o ajuizamento da causa, estão afetos à controvérsia dos autos.

Tendo em vista a ocorrência de sucumbência recíproca, sendo vedada a compensação pela novel legislação, deverá ser observada a proporcionalidade à vista do vencimento e da perda de cada parte, conforme critérios do artigo 85, caput e § 14, do Novo CPC.

Assim, condeno o INSS a pagar honorários ao advogado da parte contrária, que arbitro em 7% (sete por cento) sobre o valor atualizado da causa, e também condeno a parte autora a pagar honorários de advogado ao INSS, fixados em 3% (três por cento) sobre a mesma base de cálculo.

Todavia, em relação à parte autora, fica suspensa a exigibilidade, segundo a regra do artigo 98, § 3º, do mesmo código, por ser a parte autora beneficiária da justiça gratuita.

Referentemente às custas processuais, no Estado de São Paulo, delas está isenta a Autarquia Previdenciária, a teor do disposto nas Leis Federais n. 6.032/74, 8.620/93 e 9.289/96, bem como nas Leis Estaduais n. 4.952/85 e 11.608/03. Contudo, tal isenção não exime a Autarquia Previdenciária do pagamento das custas e despesas processuais em restituição à parte autora, por força da sucumbência, na hipótese de pagamento prévio.

Assinalo não ter havido nenhuma infringência à legislação federal apontada ou a dispositivos da Constituição.

Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso do réu e DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação do autor e à remessa oficial, tida por interposta, para, nos termos da fundamentação desta decisão: (i) reconhecer a atividade urbana comum exercida no período de 1/7/1975 a 30/5/1981; (ii) enquadrar o lapso especial de 29/4/1995 a 23/3/2001; (iii) fixar a sucumbência recíproca.

É o voto.