PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ARTS. 52 E 53 DA LEI 8. 213/91. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE ATIVIDADE ESPECIAL NOS PERÍODOS RECLAMADOS NA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, conhecer do agravo retido interposto, julgando-o prejudicado, dar provimento à apelação autárquica, e negar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL DAVID DANTAS:

A parte autora ajuizou a presente ação em 17/12/2009, em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando, em síntese, a conversão dos períodos laborados em condições especiais em tempo de serviço comum, e a consequente concessão do benefício de aposentadoria por tempo contribuição.

Documentos acostados à petição inicial (fls. 27-297).

Deferidos à parte autora os benefícios da assistência judiciária gratuita (fl. 300).

Citação, em 10/09/2010 (fl. 304 v.).

Agravo retido interposto pela parte autora, em face de despacho que indeferiu pedido de prova testemunhal (fls. 340 e 341-348 ).

Termo de audiência de instrução e termos de inquirição de testemunhas (fls. 360-362).

A r. sentença, prolatada em 21/07/2014, julgou parcialmente procedente o pedido, para condenar o réu somente a reconhecer como tempo de serviço laborado em condições especiais os períodos de 01/11/1981 a 27/12/1983, de 30/12/1983 a 31/07/1985, e de 01/08/1985 a 26/06/2002. Indeferida a aposentação pleiteada. Sentença não submetida ao reexame oficial (fls. 381-388).

Ambas as partes interpuseram recurso de apelação.

A parte autora, requer, no mérito, a reforma parcial do julgado, a fim de que sejam reconhecidos os períodos em que verteu contribuições como contribuinte individual, conforme demonstrado às fls. 33 dos autos (documento que integra o processo administrativo), os quais somados aos demais períodos reconhecidos autorizam a concessão do benefício de aposentação. Para o caso de desconsideração das contribuições na qualidade de empresário a partir de maio de 2003, requer, de forma alternativa, a reafirmação da DER, desde 24/09/2010 (fls. 393-397).

Inconformado, o INSS sustenta que não restou comprovada a especialidade dos labores da parte autora, pelo que requer a reforma integral da r. sentença (fls. 400-409).

Com contrarrazões da parte autora, nas quais ela, de forma expressa, requer a apreciação do agravo retido interposto (fls. 411-428).

Subiram os autos a este Egrégio Tribunal.

É o relatório.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL DAVID DANTAS:

1. FUNDAMENTAÇÃO

1.1 DA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO

A concessão da aposentadoria por tempo de serviço está condicionada ao preenchimento dos requisitos previstos nos artigos 52 e 53 da Lei 8.213/91, in verbis:

O período de carência é também requisito legal para obtenção do benefício de aposentadoria por tempo de serviço, dispondo o artigo 25 do mesmo diploma legal, in verbis:

O artigo 55 da Lei 8.213/91 determina que o cômputo do tempo de serviço para o fim de obtenção de benefício previdenciário se obtém mediante a comprovação da atividade laborativa vinculada ao Regime Geral da Previdência Social, na forma estabelecida em Regulamento.

No que se refere ao tempo de serviço de trabalho rural anterior à vigência da Lei 8.213/91, assim prevê o artigo 55, em seu parágrafo 2º:

Ressalte-se, pela regra anterior à Emenda Constitucional nº 20, de 16/12/98, que a aposentadoria por tempo de serviço, na forma proporcional, será devida ao segurado que completou 25 (vinte e cinco) anos de serviço, se do sexo feminino, ou 30 (trinta) anos de serviço, se do sexo masculino, antes da vigência da referida Emenda, uma vez assegurado seu direito adquirido (Lei 8.213/91, art. 52).

Após a EC nº 20/98, aquele que pretende se aposentar com proventos proporcionais deve cumprir as seguintes condições: estar filiado ao RGPS quando da entrada em vigor da referida Emenda; contar com 53 (cinquenta e três) anos de idade, se homem, e 48 (quarenta e oito) anos de idade, se mulher; somar no mínimo 30 (trinta) anos, homem, e 25 (vinte e cinco) anos, mulher, de tempo de serviço, e adicionar o pedágio de 40% (quarenta por cento) sobre o tempo faltante ao tempo de serviço exigido para a aposentadoria integral.

Comprovado o exercício de 35 (trinta e cinco) anos de serviço, se homem, e 30 (trinta) anos, se mulher, concede-se a aposentadoria na forma integral, pelas regras anteriores à EC nº 20/98, se preenchido o requisito temporal antes da vigência da Emenda, ou pelas regras permanentes estabelecidas pela referida Emenda, se após a mencionada alteração constitucional (Lei 8.213/91, art. 53, I e II).

O art. 4º da EC nº 20/98 estabelece que o tempo de serviço reconhecido pela lei vigente é considerado tempo de contribuição, para efeito de aposentadoria no regime geral da previdência social (art. 55 da Lei 8.213/91).

Além do tempo de serviço, deve o segurado comprovar o cumprimento da carência, nos termos do art. 25, II, da Lei 8.213/91. Aos já filiados quando do advento da mencionada lei, vige a tabela de seu art. 142 (norma de transição), em que, para cada ano de implementação das condições necessárias à obtenção do benefício, relaciona-se um número de meses de contribuição inferior aos 180 (cento e oitenta) exigidos pela regra permanente do citado art. 25, II.

Outra regra de caráter transitório veio expressa no artigo 142 da Lei 8.213/91 destinada aos segurados já inscritos na Previdência Social na data da sua publicação. Determina o número de contribuições exigíveis, correspondente ao ano de implemento dos demais requisitos tempo de serviço ou idade.

1.2 DO TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, até 05/03/1997 e, após, pelo Decreto nº 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei 9.032/95, como a seguir se verifica.

Ressalto que os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

O E. STJ já se pronunciou nesse sentido, através do aresto abaixo colacionado:

O art. 58 da Lei 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Até a promulgação da Lei 9.032/95, de 28 de abril de 1995, presume-se a especialidade do labor pelo simples exercício de profissão que se enquadre no disposto nos anexos dos regulamentos acima referidos, exceto para os agentes nocivos ruído, poeira e calor, para os quais sempre fora exigida a apresentação de laudo técnico.

Entre 28/05/1995 e 11/10/1996, restou consolidado o entendimento de ser suficiente, para a caracterização da denominada atividade especial, a apresentação dos informativos SB-40 e DSS-8030, com a ressalva dos agentes nocivos ruído, calor e poeira.

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96, em 11/10/1996, o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23/10/1997 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10/11/1997 e convertida na Lei 9.528, de 10/12/1997), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei 9.528, de 10/12/1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Desta forma, pode ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10/12/1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência vigente até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial o enquadramento pela categoria profissional (até 28/04/1995 - Lei 9.032/95), e/ou a apresentação dos informativos SB-40 e DSS-8030.

Ainda no que tange a comprovação da faina especial, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pelo art. 58, § 4º, da Lei 9.528/97, é documento que retrata as características do trabalho do segurado, e traz a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, apto para comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, de sorte a substituir o laudo técnico.

Além disso, a própria autarquia federal reconhece o PPP como documento suficiente para comprovação do histórico laboral do segurado, inclusive da faina especial, criado para substituir os formulários SB-40, DSS-8030 e sucessores. Reúne as informações do Laudo Técnico de Condições Ambientais de Trabalho - LTCAT e é de entrega obrigatória aos trabalhadores, quando do desligamento da empresa.

Outrossim, a jurisprudência desta Corte destaca a prescindibilidade de juntada de laudo técnico aos autos ou realização de laudo pericial, nos casos em que o demandante apresentar PPP, a fim de comprovar a faina nocente:

1.3 DO AGENTE NOCIVO RUÍDO

No que tange a caracterização da nocividade do labor em função da presença do agente agressivo ruído, faz-se necessária a análise quantitativa, sendo considerado prejudicial nível acima de 80 decibéis até 05/03/1997 (edição do Decreto nº 2.172/97); de 90 dB, até 18/11/2003 (edição do Decreto nº 4.882/03), quando houve uma atenuação, sendo que o índice passou a ser de 85 dB.

Ainda que tenha havido atenuação pelo Decreto 4.882/03, não se aceita a retroatividade da norma mais benéfica. Nesse sentido, a jurisprudência do STJ:

Também, no mesmo sentido, as Súmulas nº 32, da TNU, e nº 29, da AGU.

1.4 DA POSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL EM COMUM

Quanto à impossibilidade de conversão dos períodos de labor anteriores à Lei 6.887/80, não assiste razão ao réu.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte consolidou-se no sentido da possibilidade de transmutação de tempo especial em comum, nos termos do art. 70, do Decreto nº 3.048/99, seja antes da Lei 6.887/80, seja após maio/1998, in verbis:

No mesmo sentido, a Súmula 50 da Turma Nacional de Uniformização Jurisprudencial (TNU), de 15/03/2012:

Ressalte-se que a possibilidade de conversão do tempo especial em comum, mesmo após 28/05/1998, restou pacificada no Superior Tribunal de Justiça, com o julgamento do recurso especial repetitivo número 1151363/MG, de relatoria do Min. Jorge Mussi, publicado no DJe em 05/04/2011.

1.5 DO USO DE EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL

Quanto ao uso de equipamentos de proteção individual (EPIS), nas atividades desenvolvidas no presente feito, sua utilização não afasta a insalubridade. Ainda que minimize seus efeitos, não é capaz de neutralizá-lo totalmente. Nesse sentido, veja-se a Súmula nº 9 da Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais, segundo a qual "O uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI), ainda que elimine a insalubridade, no caso de exposição a ruído, não descaracteriza o serviço especial prestado".

2. PASSO A ANALISAR A ATIVIDADE ESPECIAL NO CASO CONCRETO.

Pretende a parte autora ver reconhecida a especialidade dos labores exercidos nos períodos de 01/11/1981 a 27/12/1983 de 30/12/1983 a 31/07/1985, e de 01/08/1985 a 26/06/2002 (fl. 13) em que teria desenvolvido atividades laborativas sob condições insalubres.

De 01/11/1981 a 27/12/1983 o autor laborou na empresa Finasa - Corretora de Câmbio e Valores Mobiliários S/A, tendo sido contratado para exercer a função de "mensageiro", conforme anotação em CTPS, fl. 285.

De 30/12/1983 a 31/07/1985 o demandante trabalhou na empresa Unibanco - Corretora de Valores Mobiliários S/A, tendo sido contratado para exercer a função de "auxiliar pregão", conforme registro em CTPS, fl. 286.

De 01/08/1985 a 26/06/2002 o requerente laborou na empresa Cidade de São Paulo - Corretora de Valores Mobiliários e de Câmbio Ltda, tendo sido contratado para exercer a função de "Operador de Bolsa", conforme anotação em CTPS, fl. 286.

Para comprovação da insalubridade alegada foram coligidos aos autos:

a) cópias de laudo técnico de dosimetria de ruído extraída de procedimento administrativo em trâmite perante a Delegacia Regional do Trabalho no Estado de São Paulo, em face da BM&F - Bolsa de Mercadorias e Futuros. A perícia foi realizada no setor do Pregão da BM&F (fls. 72-76);

b) cópias de laudo pericial realizado nos autos da ação trabalhista nº 919/2002, que tramitou perante a 67ª Junta de Conciliação e Julgamento de São Paulo, movida por Wilson Simões Filho contra Safic Corretora de Valores e Câmbio S/A e Bolsa de Valores de São Paulo. A perícia foi realizada nas instalações da Bolsa de Valores de São Paulo - BOVESPA (fls. 102-112);

c) cópias extraídas de laudo técnico pericial elaborado nos autos da ação trabalhista nº 912/2002, que tramitou perante a 18ª Vara do Trabalho de São Paulo, movida por Hélio Vieira Filho contra Cruzeiro do Sul S/A Corretora de Valores e Banco Cruzeiro do Sul. A perícia foi realizada nas dependências do pregão da Bolsa de Mercadorias e Futuros - BM&F (fls. 113-130);

d) cópias extraídas de laudo técnico pericial coligido aos autos da ação trabalhista nº 02796-2005-020-02-00-1, que tramitou perante a 18ª Vara do Trabalho de São Paulo, movida por Antonio Alberto Magalhães Júnior em face de Cruzeiro do Sul S/A Corretora de Valores e Banco Cruzeiro do Sul. A perícia foi realizada nas instalações do Pregão da BM&F - Bolsa de Mercadorias e Futuros de São Paulo (fls. 149-162);

e) cópias extraídas de laudo técnico pericial juntado aos autos da ação trabalhista nº 00904 200703902008, que tramitou perante a 39ª Vara do Trabalho de São Paulo/Capital, interposta por Milton Francisco de Oliveira em face de Fator S/A Corretora de Valores. A perícia foi realizada nas instalações do Pregão da BM&F - Bolsa de Mercadorias e Futuros de São Paulo (fls. 166-188);

f) cópias extraídas de laudo técnico pericial juntado aos autos da ação trabalhista nº 02328-2007-082-02-00-5, que tramitou perante a 82ª Vara do Trabalho de São Paulo, movida por Sindicato dos Trabalhadores no Mercado de Capitais em face de BM&F - Bolsa de Mercadorias e Futuros de São Paulo. A perícia foi realizada na sala do pregão viva-voz da BM&F (fls. 190-201);

g) cópias extraídas de laudo técnico pericial juntado aos autos da ação trabalhista nº 02796-2005-020-02-00-1, que tramitou perante a 20ª Vara do Trabalho de São Paulo, movida por Antonio Alberto de Magalhães Júnior em face de Cruzeiro do Sul S/A Corretora de Valores e Banco Cruzeiro do Sul. A perícia foi realizada no Edifício Sede da BM&F em São Paulo (fls. 208-220);

h) cópias extraídas de laudo técnico pericial coligido aos autos da ação trabalhista nº 04354-2006-088-02-00-5, que tramitou perante a 88ª Vara do Trabalho de São Paulo/SP, promovida por Willian Lúcio da Silva contra Banco Rural. A perícia foi realizada na sala do pregão viva-voz da Bolsa Mercantil de Futuros - BM&F (fls. 223-235 e 254-266);

i) cópias extraídas de laudo técnico pericial coligido aos autos da ação trabalhista nº 00773-2006-018-02-00-7, que tramitou perante a 18ª Vara do Trabalho de São Paulo/SP, promovida por Hélio Vieira Filho contra Cruzeiro do Sul S/A - Corretora de Valores e Banco Cruzeiro do Sul. A perícia foi realizada nas dependências do pregão da Bolsa de Mercadorias e Futuros - BM&F (fls. 236-255);

j) cópias extraídas de laudo técnico pericial juntado aos autos da ação trabalhista nº 04354-2006-088-02-00-5, que tramitou perante a 88ª Vara do Trabalho de São Paulo/SP, promovida por Hélio Vieira Filho contra Cruzeiro do Sul S/A - Corretora de Valores e Banco Cruzeiro do Sul. A perícia foi realizada nas dependências do pregão da Bolsa de Mercadorias e Futuros - BM&F (fls. 236-255).

Em que pese a apresentação dos laudos técnicos elencados acima, os mesmos não condizem com as reais condições e instalações do trabalho do demandante, no momento em que foi prestado, sendo referentes a outras empresas. Ademais, não restou demonstrado a que o INSS participou das ações judiciais das quais se tomou emprestada a prova, atendendo-se ao princípio do contraditório, não se havendo falar, portanto, em aceitação de prova emprestada.

Nesse sentido:

Outrossim, o restante da prova documental coligida aos autos, a saber, mídia (DVD) contendo reportagens e imagens de pregões, cópias de fotografias, parecer de especialista em Direito Previdenciário, declaração emitida pelo Sindicato do Trabalhadores no Mercado de Capitais, cópias de decisões judiciais, bem como, perícias médicas, exames de audiometria e formulários Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP em nomes de terceiros estranhos a lide não se prestam como prova da exposição do demandante ao agente nocivo ruído, porquanto embora alguns dos documentos, assim como a prova oral colhida nos autos, possam demonstrar a existência de ruído nos locais que mencionam, tais provas não tem o condão de comprovar o tempo de permanência do demandante nos seus locais de trabalho (lembrando que ele exerceu três tipos de cargos nos períodos controvertidos - mensageiro, auxiliar de pregão e operador de bolsa), a fim de demonstrar que a exposição nociva ocorria de modo habitual, permanente, não-ocasional e nem intermitente; a intensidade de tais ruídos, e sua periodicidade.

Merece relevo o fato do Juízo a quo ter facultado às partes especificarem novas provas a serem produzidas (fl. 315), e não houve por parte do autor interesse na produção de outra espécie de prova além da documental já acostada aos autos, e prova oral, requerida na oportunidade (fls. 317-321).

Diante da ausência, na presente ação, de laudo técnico pericial válido, Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) ou formulário que o substitua, exigidos e imprescindíveis, para a caracterização, como especial, de atividades desenvolvidas com exposição ao agente nocivo ruído, os interregnos de 01/11/1981 a 27/12/1983, de 30/12/1983 a 31/07/1985, e de 01/08/1985 a 26/06/2002 não podem ser considerados tempo de serviço especial.

Cumpre ressaltar que não seria necessário que os documentos que demonstrassem a atividade insalubre fossem contemporâneos ao período de prestação do serviço, ante a falta de previsão legal para tanto. Nesse sentido:

Destarte, devem ser considerados como tempo de serviço comum os períodos de 01/11/1981 a 27/12/1983, de 30/12/1983 a 31/07/1985, e de 01/08/1985 a 26/06/2002.

Quanto ao período em que o autor alegou ter laborado como autônomo (fl. 33) não foi trazida aos autos prova do exercício da atividade empresarial nem comprovação das contribuições vertidas a esse título, portanto, considerar-se-ão para fins de cômputo de tempo de serviço somente os interregnos reconhecidos pelo réu (fls. 203-204): de 01/06/2004 a 31/05/2005, e e de 01/04/2007 a 24/08/2009.

3. DA CONTAGEM DO TEMPO NECESSÁRIO À APOSENTAÇÃO

Na data do pedido administrativo, 24/08/2009 (fls. 205/206), a parte autora, nascida em 02/08/1961 (fl. 20), contava com 48 anos de idade.

Computando-se os períodos comuns incontroversos, constantes na CTPS (fls. 283-295) bem como no documento de fls. 203-204 (de 01/06/2004 a 31/05/2005, e de 01/04/2007 a 24/08/2009), verifica-se que, na data do pedido administrativo, 24/08/2009, a parte autora somava 25 anos 08 meses e 04 dias de tempo de serviço, portanto, não atingia o tempo mínimo exigido à concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, quer em sua forma proporcional ou integral.

Desta forma, não se verificou tempo suficiente para a concessão do benefício pretendido, nos termos do sistema legal vigente até 15/12/1998, bem como pelos critérios determinados pela EC nº 20/98.

Isso posto, conheço do agravo retido interposto, julgando-o prejudicado, dou provimento à apelação autárquica, e nego provimento à apelação da parte autora.

É O VOTO.