Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
5000277-31.2018.4.03.6126
Relator(a)
Desembargador Federal GILBERTO RODRIGUES JORDAN
Órgão Julgador
9ª Turma
Data do Julgamento
07/08/2020
Data da Publicação/Fonte
e - DJF3 Judicial 1 DATA: 13/08/2020
Ementa
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO DA PESSOA COM
DEFICIÊNCIA. LEI COMPLEMENTAR Nº 142/2013. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE
DEFESA REJEITADA. DEFICIÊNCIA NÃO COMPROVADA. PERÍODO DE LABOR ESPECIAL
RECONHECIDO. RUÍDO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
- A Lei Complementar Nº 142, de 08 de maio de 2013, regulamentou o § 1º do art. 201 da
Constituição Federal, no tocante à aposentadoria da pessoa com deficiência segurada do Regime
Geral de Previdência Social - RGPS. Segundo o art. 2º, que se considera pessoa com deficiência
aquela que tem impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial,
os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na
sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.
- No caso dos autos, não restou constatada a deficiência, conforme laudo pericial médico
elaborado na via judicial.
- Período de atividade especial parcialmente reconhecido, por exposição ao agente agressivo
ruído.
- Requisitos para a concessão do benefício não preenchidos.
- Condenação equitativa ao pagamento de honorários advocatícios, conforme a sucumbência
recursal das partes.
- Matéria preliminar rejeitada e apelação da parte autora parcialmente provida. Apelação do INSS
improvida.
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
Acórdao
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5000277-31.2018.4.03.6126
RELATOR:Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN
APELANTE: MAURICIO FABIO DIAMANTE
Advogado do(a) APELANTE: ELISANGELA MERLOS GONCALVES GARCIA - SP289312-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5000277-31.2018.4.03.6126
RELATOR:Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN
APELANTE: MAURICIO FABIO DIAMANTE
Advogado do(a) APELANTE: ELISANGELA MERLOS GONCALVES GARCIA - SP289312-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
Trata-se de apelações interpostas em ação ajuizada por MAURICIO FABIO DIAMANTE em face
do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando o reconhecimento de
tempo de serviço especial e a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de
contribuição da pessoa com deficiência.
A r. sentença julgou parcialmente procedente o pedido, apenas para reconhecer, como especiais,
os períodos de 02/02/1993 a 05/03/1997, de 01/04/1997 a 28/02/1998 e de 19/11/2003 a
31/05/2015. Por fim, concedeu a tutela específica.
Apela o INSS, argumentando que não restou comprovada a especialidade reconhecida. Por fim,
suscita o prequestionamento.
Por seu turno, em razões de apelação, requer a autora, inicialmente, o reconhecimento de
cerceamento de defesa. No mérito, pugna pela reforma da sentença, ao fundamento de que
restou comprovada a deficiência, pugnando, portanto, pela concessão do benefício de
aposentadoria por tempo de contribuição da pessoa com deficiência. Sustenta ainda que o
período especial pleiteado na inicial também restou comprovado. Por fim, suscita o
prequestionamento.
É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5000277-31.2018.4.03.6126
RELATOR:Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN
APELANTE: MAURICIO FABIO DIAMANTE
Advogado do(a) APELANTE: ELISANGELA MERLOS GONCALVES GARCIA - SP289312-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
Tempestivos os recursos e presentes os demais requisitos de admissibilidade, passo ao exame
da matéria objeto de devolução.
Inicialmente, muito embora o objeto da causa verse sobre matéria de direito e de fato, in casu,
prescinde da produção de novo laudo pericial, uma vez que existem provas material e pericial
suficientes para o deslinde da causa, não se configurando hipótese de cerceamento de defesa ou
de qualquer outra violação de ordem constitucional ou legal.
Ademais, da análise do laudo pericial produzido nos autos, verifico que o mesmo fora conduzido
de maneira adequada, dispensando qualquer outra complementação. Vale ressaltar que a perita
é médica devidamente registrado no respectivo Conselho de Classe (CRM), presumindo-se
detenha ele conhecimentos gerais da área de atuação, suficientes ao exame e produção da prova
determinada.
Ainda no tocante à matéria preliminar, não merece prosperar o pedido de realização de perícia
para comprovar o exercício da atividade especial realizada, visto que a parte autora não logrou
demonstrar que a empregadora se recusou a fornecer os laudos periciais ou mesmo que tenha
dificultado sua obtenção, o que afasta a necessidade de intervenção do Juiz, mediante o
deferimento da prova pericial.
Não obstante, a juntada de documentos comprobatórios do fato constitutivo do direito é ônus do
qual não se desincumbe o autor, tendo ele a faculdade de instruir a inicial com quaisquer
elementos que, em seu particular, considere relevantes.
Ressalto, ademais, que foi devidamente juntado aos autos o Perfil Profissiográfico Previdenciário
emitido pela empresa.
1. DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO DA PESSOA PORTADORA DE
DEFICIÊNCIA
Preceitua o art. 201, § 1º, da Constituição Federal, in verbis:
"Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma do Regime Geral de Previdência
Social, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o
equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, na forma da lei, a:
I - cobertura dos eventos de incapacidade temporária ou permanente para o trabalho e idade
avançada;
II - proteção à maternidade, especialmente à gestante;
III - proteção ao trabalhador em situação de desemprego involuntário;
IV - salário-família e auxílio-reclusão para os dependentes dos segurados de baixa renda;
V - pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e
dependentes, observado o disposto no § 2º.
§ 1º É vedada a adoção de requisitos ou critérios diferenciados para concessão de benefícios,
ressalvada, nos termos de lei complementar, a possibilidade de previsão de idade e tempo de
contribuição distintos da regra geral para concessão de aposentadoria exclusivamente em favor
dos segurados:
I - com deficiência, previamente submetidos a avaliação biopsicossocial realizada por equipe
multiprofissional e interdisciplinar;
(...)"
Por seu turno, a Lei Complementar Nº 142, de 8 de maio de 2013, regulamentou o mencionado
dispositivo constitucional, no tocante à aposentadoria da pessoa com deficiência segurada do
Regime Geral de Previdência Social - RGPS.
Segundo seu art. 2º, considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimentos de longo
prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas
barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de
condições com as demais pessoas.
Preceitua o artigo 3º da norma em comento que:
"Art. 3º É assegurada a concessão de aposentadoria pelo RGPS ao segurado com deficiência,
observadas as seguintes condições:
I - aos 25 (vinte e cinco) anos de tempo de contribuição, se homem, e 20 (vinte) anos, se mulher,
no caso de segurado com deficiência grave;
II - aos 29 (vinte e nove) anos de tempo de contribuição, se homem, e 24 (vinte e quatro) anos, se
mulher, no caso de segurado com deficiência moderada;
III - aos 33 (trinta e três) anos de tempo de contribuição, se homem, e 28 (vinte e oito) anos, se
mulher, no caso de segurado com deficiência leve; ou
IV - aos 60 (sessenta) anos de idade, se homem, e 55 (cinquenta e cinco) anos de idade, se
mulher, independentemente do grau de deficiência, desde que cumprido tempo mínimo de
contribuição de 15 (quinze) anos e comprovada a existência de deficiência durante igual período.
Parágrafo único. Regulamento do Poder Executivo definirá as deficiências grave, moderada e
leve para os fins desta Lei Complementar".
No que se refere à comprovação da deficiência, a Lei Complementar nº 142/2013 dispõe que sua
avaliação será médica e funcional, nos termos do regulamento, e que o grau de deficiência será
atestado por perícia própria do Instituto Nacional do Seguro Social, por meio de instrumentos
desenvolvidos para esse fim.
2. DA CONVERSÃO DO TEMPO ESPECIAL EM COMUM
2.1 DO DIREITO À CONVERSÃO ANTES DA LEI 6.887/80 E APÓS A LEI 9.711/98
A teor do julgamento do REsp 1.310.034 e do REsp 1.151.363, ambos submetidos ao regime do
art. 543-C do CPC/1973, inexiste óbice para se proceder à conversão de tempo de serviço
especial em comum, seja antes da Lei 6.887/80 seja após Lei n. 9.711/1998.
2.2 DO RECONHECIMENTO DA ATIVIDADE EXERCIDA EM ATIVIDADE ESPECIAL
Para o reconhecimento da natureza especial da atividade exercida e a conversão desse intervalo
especial em comum, cabe ao segurado demonstrar o trabalho em exposição a agentes
agressivos, nos termos da lei vigente à época da prestação do trabalho, observando-se o
princípio tempus regit actum (Pet 9.194/PR, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Seção,
julgado em 28/05/2014, DJe 03/06/2014).
2.2.1 PERÍODO ANTERIOR À EDIÇÃO DA LEI Nº 9.032/95
No período anterior à edição da Lei nº 9.032/95, o direito à aposentadoria especial e à conversão
do tempo trabalhado em atividades especiais é reconhecido em razão da categoria profissional
exercida pelo segurado ou pela sua exposição aos agentes nocivos descritos nos Anexos dos
Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, a ser comprovada por meio da apresentação de SB 40, sem
a necessidade de apresentação de laudo técnico, exceção feita à exposição ao ruído.
2.2.2 PERÍODO POSTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI Nº 9.032/95 ATÉ A EDIÇÃO DO DECRETO
Nº 2.172, DE 5 DE MARÇO DE 1997
A comprovação da atividade especial exercida após a edição da Lei nº 9.032, de 29 de abril de
1995 - que promoveu a alteração do art. 57 da Lei n. 8213/91 - se dá com a demonstração da
efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, químicos, físicos e biológicos, mediante a
apresentação do formulário DSS-8030 (antigo SB 40), o qual se reveste da presunção de que as
circunstâncias de trabalho ali descritas se deram em condições especiais, não sendo, portanto,
imposto que tal documento se baseie em laudo pericial, com exceção ao limite de tolerância para
nível de pressão sonora (ruído).
Anote-se que a relação dos agentes nocivos constante do Anexo do Decreto nº 53.831, de 25 de
março de 1964, e dos Anexos I e II do Decreto nº 83.080, de 24 de janeiro de 1979, em vigor até
o advento do Decreto Regulamentar nº 2.172/97, de 5 de março de 1997, fora substituído pelo
Decreto nº 3.048, de 06 de maio de 1999.
Relevante consignar que, a partir da Lei nº 9.032/95, não é mais possível o reconhecimento da
atividade especial, unicamente, com fulcro no mero enquadramento da categoria profissional.
3.2.3 PERÍODO POSTERIOR À VIGÊNCIA DO DECRETO Nº 2.172, DE 5 DE MARÇO DE 1997
E DEMAIS CONSIDERAÇÕES
Com a edição do Decreto nº 2.172, de 5 de março de 1997, que regulamentou a Medida
Provisória nº 1523/96, convertida na Lei nº 9.528/97, é indispensável a apresentação de laudo
técnico para a comprovação de atividade especial.
Cabe esclarecer que a circunstância de o laudo não ser contemporâneo à atividade avaliada não
lhe retira absolutamente a força probatória, em face de inexistência de previsão legal para tanto e
desde que não haja mudanças significativas no cenário laboral (AC 0022396-
76.2005.4.01.3800/MG, Rel. Desembargador Federal Candido Moraes, 2ª Turma, e-DJF1 p.198
de 18/11/2014). Súmula 68 TNU.
Além disso, é de se apontar que o rol de agentes insalubres, como também das atividades
penosas e perigosas não se esgotam no regulamento, tal como cristalizado no entendimento
jurisprudencial na Súmula/TFR n. 198:
"Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial, se perícia judicial constata
que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em
Regulamento."
Nesse sentido, julgados do Colendo Superior Tribunal de Justiça: 6ª Turma, REsp nº 395988, Rel.
Min. Hamilton Carvalhido, j. 18.11.2003, DJ 19.12.2003, p. 630; 5ª Turma, REsp nº 651516, Rel.
Min. Laurita Vaz, j. 07.10.2004, DJ 08.11.2004, p. 291.
2.3 USO DO EPI
No tocante à utilização de Equipamentos de Proteção Individual - EPI, em recente decisão, com
repercussão geral, no ARE 664.335/SC, assentou a Suprema Corte que:
"o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo
à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá
respaldo constitucional à aposentadoria especial" (grifo nosso). No caso, porém, de dúvida em
relação à efetiva neutralização da nocividade, decidiu que "a premissa a nortear a Administração
e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto
porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar
completamente a relação nociva a que o empregado se submete".
No mais, especificamente quanto à eficácia do equipamento de proteção individual - EPI ao
agente agressivo ruído, o Pretório Excelso definiu que:
"na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a
declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido
da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço
especial para aposentadoria". Isso porque, "ainda que se pudesse aceitar que o problema
causado pela exposição ao ruído relacionasse apenas à perda das funções auditivas, o que
indubitavelmente não é o caso, é certo que não se pode garantir uma eficácia real na eliminação
dos efeitos do agente nocivo ruído com a simples utilização de EPI, pois são inúmeros os fatores
que influenciam na sua efetividade, dentro dos quais muitos são impassíveis de um controle
efetivo, tanto pelas empresas, quanto pelos trabalhadores".
3. DOS AGENTES NOCIVOS
RUÍDO
O reconhecimento da insalubridade em decorrência da pressão sonora observa o regulamento
vigente na ocasião do exercício da atividade laboral.
Assim, a atividade é considerada insalubre caso constatada a sujeição do trabalhador ao nível de
pressão sonora da seguinte forma: até 05 de março de 1997, superior ou equivalente a 80
(oitenta) decibéis (Decreto nº 53.831/64); entre 06 de março de 1997 e 18 de novembro de 2003,
superior ou equivalente a 90 (noventa) decibéis (Decreto n. 2.172/97) e, a partir dessa data
(edição do Decreto nº 4.882/03), superior ou equivalente a 85 (oitenta e cinco) decibéis, não
havendo que se falar em aplicação retroativa deste último diploma legal, conforme entendimento
firmado pelo Superior Tribunal de Justiça (AgRg no REsp nº 1.146.243/RS - 6ª Turma, Rel. Min.
Maria Thereza de Assis Moura, DJE 12/03/2012).
DO CASO DOS AUTOS
Pretende a requerente a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição da
pessoa com deficiência.
Inicialmente, ressalto que a deficiência em grau leve no período de 01/03/2011 a 21/03/2017 é
incontroversa, uma vez que já reconhecida pela Autarquia Previdenciária, que computou 27 anos,
01 mês e 24 dias de tempo de serviço na data do requerimento administrativo (ID 130982080 –
pág. 43).
Em análise ao pedido formulado na inicial, com relação aos períodos e ao grau de deficiência da
parte autora, o laudo pericial médico elaborado na via judicial (ID 130982805) concluiu que “não
há deficiência”.
Sendo assim, não restou demonstrada deficiência em período ou grau distintos daqueles já
verificados pelo INSS, quando da análise administrativa do pedido de concessão do benefício.
No tocante ao pedido de reconhecimento de tempo de serviço especial, viável o reconhecimento
de parte do período especial pleiteado:
- 02/02/1993 a 31/05/2015 – Perfil Profissiográfico Previdenciário (ID 130982078 – págs. 24/28):
Possibilidade de reconhecimento dos períodos de 02/02/1993 a 29/02/2000 e de 01/05/2000 a
31/05/2015, por exposição ao agente agressivo ruído, em intensidade entre 85 e 90,3 decibéis,
até 05/03/1997, entre 90 e 90,3 decibéis, de 06/03/1997 a 29/02/2000, de 90 decibéis, entre
01/05/2000 e 31/12/2003, e entre 85,9 e 89,9 decibéis, após - enquadramento com base nos
códigos 1.1.5 do Decreto nº 83.080/79 e 2.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 2.172/97. Por outro
lado, inviável o reconhecimento da especialidade no período restante, 01/03/2000 a 30/04/2000,
tendo em vista que o ruído encontrava-se abaixo do necessário para a caracterização da
insalubridade (77,1 decibéis).
Como se vê, restou comprovado o labor especial nos períodos de 02/02/1993 a 29/02/2000 e de
01/05/2000 a 31/05/2015, o qual deverá ser reconhecido para todos efeitos previdenciários.
Por outro lado, inviável o pedido de concessão do benefício de aposentadoria por tempo de
contribuição da pessoa com deficiência, tendo em vista que a parte autora não possui tempo de
serviço necessário para a concessão do benefício na data do requerimento administrativo.
Em razão da sucumbência recíproca das partes, condeno a parte autora ao pagamento de
honorários advocatícios no valor de 5% do valor da causa, e o INSS ao pagamento de 5% do
valor da causa.
As despesas do processo deverão ser suportadas pelas partes em observância ao art. 86 do
CPC.
Por derradeiro, a sentença não ofendeu qualquer dispositivo legal, não havendo razão ao
prequestionamento.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, rejeito a matéria preliminar e dou parcial provimento à apelação da parte autora,
para também reconhecer, como especiais, os interregnos de 06/03/1997 a 31/03/1997, de
01/03/1998 a 29/02/2000 e de 01/05/2000 a 18/11/2003, e nego provimento à apelação do INSS,
observando-se os honorários advocatícios na forma acima fundamentada. Mantenho a tutela
antecipada concedida, a qual deverá ser amoldada aos termos do decisum.
Comunique-se ao INSS.
É o voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO DA PESSOA COM
DEFICIÊNCIA. LEI COMPLEMENTAR Nº 142/2013. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE
DEFESA REJEITADA. DEFICIÊNCIA NÃO COMPROVADA. PERÍODO DE LABOR ESPECIAL
RECONHECIDO. RUÍDO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
- A Lei Complementar Nº 142, de 08 de maio de 2013, regulamentou o § 1º do art. 201 da
Constituição Federal, no tocante à aposentadoria da pessoa com deficiência segurada do Regime
Geral de Previdência Social - RGPS. Segundo o art. 2º, que se considera pessoa com deficiência
aquela que tem impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial,
os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na
sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.
- No caso dos autos, não restou constatada a deficiência, conforme laudo pericial médico
elaborado na via judicial.
- Período de atividade especial parcialmente reconhecido, por exposição ao agente agressivo
ruído.
- Requisitos para a concessão do benefício não preenchidos.
- Condenação equitativa ao pagamento de honorários advocatícios, conforme a sucumbência
recursal das partes.
- Matéria preliminar rejeitada e apelação da parte autora parcialmente provida. Apelação do INSS
improvida. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Nona Turma, por
unanimidade, decidiu rejeitar a matéria preliminar, dar parcial provimento à apelação da parte
autora e negar provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo
parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA
