PREVIDENCIÁRIO . APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO E CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL EM COMUM. APOSENTADORIA ESPECIAL. TEMPO DE ATIVIDADE EM...

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0000108-08.2017.4.03.6113

RELATOR: Gab. 36 - DES. FED. LEILA PAIVA

APELANTE: JOAO CLESIO DE OLIVEIRA

Advogado do(a) APELANTE: JULIANA MOREIRA LANCE COLI - SP194657-N

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

V  O  T  O

A Senhora Desembargadora Federal Leila Paiva (Relatora): 

Trata-se de ação previdenciária objetivando a concessão de benefício de aposentadoria especial ou por tempo de contribuição, mediante o reconhecimento de tempo de atividade em condições especiais.

O recurso de apelação preenche os requisitos de admissibilidade e merece ser conhecido.

A solução da controvérsia dos autos envolve o reconhecimento da especialidade do labor desenvolvido em condições especiais.

Preliminarmente, é mister enfrentar a questão processual relacionada ao direito à produção de provas.

Pois bem.

O cerne do problema a ser enfrentado, ainda em sede da preliminar de cerceamento de defesa, decorre da necessidade de deliberar sobre a aplicação de dois princípios constitucionais fundamentais de igual importância e relevância para a solução do presente recurso e que, no presente caso, estão em oposição: o devido processo legal, instruído pelo contraditório e a ampla defesa (artigo 5º, LIV e LV, da CR), e a celeridade processual (artigo 5º, LXXVIII, da CR).

Nesses casos, não cabe ao magistrado solucionar a questão no plano da validade, porque, sob esse ângulo, a opção pela prevalência de uma das regras pressupõe, expressa ou implicitamente, a invalidade da aplicação da outra. Na hipótese de choque entre princípios constitucionais não se apresentam suficientes à solução da lide nem o método subsuntivo, caracterizado por identificação e aplicação da norma ao fato, nem tampouco a prevalência de uma das técnicas da hermenêutica. Há que se lançar mão da técnica da ponderação, conforme ensina o professor e e. Ministro Luís Roberto Barroso, a partir dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, com o fito de se superar o antagonismo instalado, (Curso de Direito Constitucional Contemporâneo. São Paulo: Saraiva, 3ª ed., p. 373).

Sob o pálio do devido processo legal, é preciso ressaltar que a prova se destina ao processo, e não somente ao juiz de primeira instância, razão pela qual também é objeto de apreciação pelo segundo grau de jurisdição, viabilizando o julgamento dos recursos interpostos, razão por que não há que se cogitar de preclusão.

Nesse sentido:

DECISÃO: (...) ANTE O EXPOSTO, dou parcial provimento ao recurso especial, em menor extensão ao pedido deduzido, para determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem, a fim de que se prossiga no julgamento do feito, como entender de direito, observando-se, ainda, a necessidade de produção da prova pericial. (AgInt no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.836.392/SP, Relator Ministro SÉRGIO KUKINA, DJe de 01/08/2022)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. (...). ANULAÇÃO DE SENTENÇA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. DECISÃO QUE DETERMINOU A REALIZAÇÃO DE PROVA PERICIAL. POSSIBILIDADE. PROVA REPUTADA CONVENIENTE PELO MAGISTRADO, DESTINATÁRIO DA PROVA. PRECLUSÃO. NÃO OCORRÊNCIA. SÚMULA 83/STJ.
(...) . Os juízos de primeiro e segundo graus de jurisdição, sem violação ao princípio da demanda, podem determinar as provas que lhes aprouverem, a fim de firmar seu juízo de livre convicção motivado, diante do que expõe o art. 130 do CPC.
3. Assim, a iniciativa probatória do julgador de segunda instância, em busca da verdade real, não está sujeita a preclusão, pois "em questões probatórias não há preclusão para o magistrado".
4. Merece ser mantido o acórdão recorrido, pois em sintonia com a jurisprudência do STJ, incidindo o óbice da Súmula 83/STJ. 5. Agravo interno não provido.

(AgInt no AREsp n. 871.003/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 16/6/2016, DJe de 23/6/2016.)

PROVA. DISPENSA PELAS PARTES. DILAÇÃO PROBATÓRIA DETERMINADA PELA 2ª INSTÂNCIA. ADMISSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE PRECLUSÃO. Em matéria de cunho probatório, não há preclusão para o Juiz. Precedentes do STJ. Recurso especial não conhecido (...). (REsp 262.978 MG, Min. Barros Monteiro, DJU, 30.06.2003, p. 251)

PROCESSO CIVIL. INICIATIVA PROBATÓRIA DO SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO POR PERPLEXIDADE DIANTE DOS FATOS. MITIGAÇÃO DO PRINCÍPIO DA DEMANDA. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PRECLUSÃO PRO JUDICATO. PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO QUE NÃO RENOVA PRAZO RECURSAL CONTRA DECISÃO QUE INDEFERIU PROVA PERICIAL CONTÁBIL. DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. PROVIMENTO DO RECURSO PARA QUE O TRIBUNAL DE JUSTIÇA PROSSIGA NO JULGAMENTO DA APELAÇÃO.

- Os juízos de primeiro e segundo graus de jurisdição, sem violação ao princípio da demanda, podem determinar as provas que lhes aprouverem, a fim de firmar seu juízo de livre convicção motivado, diante do que expõe o art. 130 do CPC.
- A iniciativa probatória do magistrado, em busca da verdade real, com realização de provas de ofício, não se sujeita à preclusão temporal, porque é feita no interesse público de efetividade da Justiça.
- Não é cabível a dilação probatória quando haja outros meios de prova, testemunhal e documental, suficientes para o julgamento da demanda, devendo a iniciativa do juiz se restringir a situações de perplexidade diante de provas contraditórias, confusas ou incompletas.
(REsp n. 345.436/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 7/3/2002, DJ de 13/5/2002, p. 208.)

Com efeito, o artigo 370 do CPC prevê que compete ao magistrado, de ofício ou a requerimento da parte, a análise e a determinação quanto à conformação do conjunto probatório necessário ao julgamento do mérito, devendo afastar as “diligências inúteis ou meramente protelatórias”.

A interpretação sistemática e teleológica da referida expressão conduz, basicamente, à necessidade de identificação dos elementos probatórios imprescindíveis e dos despiciendos, que, auma, não se prestam a elucidar a verdade dos fatos relacionados ao mérito da lide, ou, aduas, tenham por fito causar delongas no andamento processual.

Essas premissas indicam que é possível ao juiz prescindir ou vedar a produção de provas, contanto que, após detida análise, sejam consideradas irrelevantes ao desate da causa, porquanto não seriam sequer objeto de apreciação no julgamento do mérito, por não terem o condão de trazer quaisquer elementos concretos que pudessem ser sopesados a favor ou contra a pretensão posta em juízo.

Ainda, no que toca especificamente à prova pericial, a sua produção poderá ser dispensada ou indeferida quando “for desnecessária em vista de outras provas produzidas”, na forma dos artigos 464, II, e 470 do CPC. Portanto, a constatação da desnecessidade do exame técnico implica a valoração prévia das demais provas, a justificar a prevalência da celeridade e da economia processuais, comumente invocada para fundamentar o julgamento antecipado.

Nas lides que têm por escopo perscrutar o alegado exercício de labor especial sob o efeito de agentes nocivos, objetivando o reconhecimento ou não da especialidade da atividade no âmbito previdenciário, a realização de prova pericial é essencial quando as provas documentais apresentadas nos autos não forem suficientes a evidenciar a natureza habitual e a permanente da exposição aos  agentes agressivos, de forma a viabilizar a fundamentação cabal da decisão acerca da natureza comum ou especial do labor exercido.

Assim, a invocação dos princípios da celeridade e economia processuais, mediante o julgamento antecipado ou do indeferimento de determinada produção de prova técnica, pode conduzir nesses casos ao cerceamento de defesa, em prejuízo às partes, na medida em que o indeferimento do ingresso de provas nos autos conduz à debilidade do conjunto probatório.

Nesse diapasão, para a solução do conflito entre os princípios constitucionais, as máximas da razoabilidade e da proporcionalidade estão a ensejar a preponderância, no caso concreto, do devido processo legal sobre os princípios da celeridade e economia processuais, em face da necessidade de se preservar o valor da justiça da prestação jurisdicional.

Noutro giro, acrescente-se que a discussão acerca da exigência de prova da exposição do trabalhador ao agente nocivo, para fins de caracterizar a sua habitualidade e permanência, foi examinada pelo C. Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos REsp n. 1.886.795 e n. 1.890.010, Relator Ministro GURGEL DE FARIA, conforme a tese firmada doTema 1083/STJ,(DJe 25/11/2021): “O reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente nocivo ruído, quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, deve ser aferido por meio do Nível de Exposição Normalizado (NEN). Ausente essa informação, deverá ser adotado como critério o nível máximo de ruído (pico de ruído),desde que perícia técnica judicial comprove a habitualidade e a permanência da exposição ao agente nocivo na produção do bem ou na prestação do serviço”.

Nesse diapasão, a comprovação da exposição ao agente nocivo configura questão de natureza previdenciária, razão por que é nesta seara processual que deve ser enfrentada, mediante a realização de prova técnica judicial apropriada.

Eis o trecho da ementa da lavra do eminente Ministro GURGEL DE FARIA que, pela clareza, transcrevemos,in verbis: “(...)4.A interpretação adotada no julgado embargado denota a adoção de raciocínio que beneficia o segurado, sem imposição de transferência de ônus pela ausência de indicação do nível de exposição ao agente nocivo no formulário PPP ou no Laudo Técnico de Condições Ambientais - LTCAT,visto que não impõe a este a obrigatoriedade de providenciar a correção no formulário, mas permite que a atividade especial seja demonstrada nos próprios autos da ação previdenciária.(...)”. (EDcl no REsp n. 1.890.010/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 27/4/2022, DJe de 18/5/2022, transitado em julgado em 12/08/2022).

Dessa forma, é de rigor assegurar a possibilidade de produção de prova técnica.

Eis os precedentes desta E. Décima Turma:

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS. PRODUÇÃO DE PROVA TÉCNICA. 

(...) 2. Segundo dispõe o §3º do artigo 68 do Decreto n. 3.048/99, que aprova o Regulamento da Previdência Social, “A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho.”

3. Embora seja apto a comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, o perfil profissiográfico previdenciário (PPP) é documento unilateral do empregador.

4. Na hipótese da parte autora contestar as informações preenchidas pela empresa, ou caso os documentos apresentados não contiverem os dados suficientes para se apurar a efetiva submissão do trabalhador à ação de agentes agressivos durante o período em que laborou na empregadora apontada, ou ainda, na ausência de resposta da empresa, torna-se necessária, para o fim em apreço, a realização da perícia técnica.

5. Agravo de instrumento provido. 

(TRF 3ª Região, 10ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5013173-49.2021.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal NELSON DE FREITAS PORFIRIO JUNIOR, j. 20/10/2021, Int. 22/10/2021)

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. ATIVIDADE ESPECIAL. SENTENÇA ANULADA PARA REABERTURA DA INSTRUÇÃO PROBATÓRIA. 

1. Define-se como atividade especial aquela desempenhada sob certas condições peculiares - insalubridade, penosidade ou periculosidade - que, de alguma forma cause prejuízo à saúde ou integridade física do trabalhador.

2. Para o reconhecimento da especialidade da atividade, o Art. 58, §§ 1º a 4º, da Lei 8.213/91, impõe aos empregadores a obrigação de fornecer os formulários, com base em laudos técnicos elaborados por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, especificando os agentes nocivos com as respectivas quantidades e níveis, se existentes no ambiente de trabalho.

3. Ao Tribunal, por também ser destinatário da prova, é permitido o reexame de questões pertinentes à instrução probatória, não sendo alcançado pela preclusão.

4. Sentença anulada, determinando-se o retorno dos autos ao Juízo de origem para reabertura da instrução processual.

5. Apelação do autor provida e remessa oficial, havida como submetida, e apelação prejudicadas.

(TRF 3ª Região, 10ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5001918-48.2018.4.03.6128, Rel. Desembargador Federal PAULO OCTAVIO BAPTISTA PEREIRA, j. 02/03/2021, DJEN 10/03/2021)

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE DA SENTENÇA.

I - É cediço que o motorista de ônibus fica exposto a vibrações mecânicas durante a jornada de trabalho.

II - A perícia judicial é relevante para a resolução do litígio, uma vez que subsidiará o magistrado na formação de sua convicção sobre o pedido formulado pelo autor, conforme ilação extraída do artigo 480 do Novo Código de Processo Civil/2015.

III - Há que se declarar a nulidade da sentença, a fim de que seja retomado o regular andamento do processo, com a devida instrução e produção de prova pericial, bem como prolação de nova sentença.

IV - Sentença declarada nula de ofício. Determinado o retorno dos autos ao Juízo de origem. Prejudicada a apelação do autor.

(TRF 3ª Região, 10ª Turma,  ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5001426-85.2018.4.03.6183, Rel. Desembargador Federal SERGIO DO NASCIMENTO, j. 01/04/2019, e - DJF3 Jud: 04/04/2019)

Da mesma forma é a compreensão das E. Sétima, Oitava e Nona Turmas: TRF 3ª Região, 7ª Turma, ApCiv 0003055-24.2014.4.03.6183, Rel. Desembargador Federal INES VIRGINIA PRADO SOARES, j. 13/08/2021, DJEN 18/08/2021; TRF 3ª Região, 8ª Turma, ApelRemNec 0002052-58.2011.4.03.6112, Rel. Desembargador Federal NEWTON DE LUCCA, j. 26/05/2021, Intim: 28/05/2021; TRF 3ª Região, 9ª Turma, ApCiv 5048734-13.2021.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal GILBERTO RODRIGUES JORDAN, j. 13/05/2021, DJEN 20/05/2021.

Do caso concreto

Verifica-se que a controvérsia envolve o reconhecimento da alegada natureza especial das atividades exercidas pela parte autora, conforme indicadas na exordial, sob a exposição a agentes nocivos, o que impõe a produção de perícia técnica.

Com efeito, caracteriza-se na hipótese em apreço a insuficiência de elementos probatórios, porquanto os documentos apresentados não contêm informações suficientes à demonstração efetiva da existência ou não de submissão à ação de agentes agressivos durante o período em que laborou nas empresas elencadas na peça inaugural (Fazenda Nossa Sra. das Graças, Calçados Keller, H. Betarello, Curvasa Curtidora, Curtume Tropical - Kronos).

Nesse diapasão, a observância das regras de produção de prova não autoriza a dispensa de realização da perícia técnica in loco ou por similaridade, na medida em que esta se apresenta imprescindível a perquirir acerca da real atividade desempenhada pelo segurado e, assim, viabilizar a fundamentação do presente julgamento.

Assim, afigura-se imperioso realizar odistinguishingampliativo com o fito de aplicar à presente lide a ratio decidendi do Tema 1083/STJ, acrescida da compreensão emanada dos Embargos de Declaração, no sentido de que a demonstração do labor submetido a quaisquer agentes agressivos à saúde, e não somente ao ruído, deve ser realizada na seara previdenciária.

Ademais, a ausência de produção de prova pericial, requerida pela parte autora, com o prévio julgamento da lide por valoração apenas da documentação acostada aos autos, caracterizou cerceamento de defesa, impondo-se, portanto, a anulação da r. sentença, a fim de restabelecer a ordem processual e assegurar os direitos e garantias constitucionalmente previstos.

Dispositivo

Ante o exposto,dou provimento à apelação da parte autora para anulara r. sentença recorrida edeterminara baixa dos autos à origem, a fim de que seja produzida a prova pericial pretendida, nos termos da fundamentação. 

É o voto.