PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. CARACTERIZADA. ATIVIDADE ESPECIAL RECONHECIDA EM PARTE...

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0004871-63.2019.4.03.9999

RELATOR: Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: APARECIDO DONIZETI ROCATTO LOZANO

Advogado do(a) APELADO: DIEGO GONCALVES DE ABREU - SP228568-N

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0004871-63.2019.4.03.9999

RELATOR: Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: APARECIDO DONIZETI ROCATTO LOZANO

Advogado do(a) APELADO: DIEGO GONCALVES DE ABREU - SP228568-N

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

Trata-se de embargos de declaração opostos pelo requerente em face do v. acórdão, proferido pela 9ª Turma que, por unanimidade,

deu parcial provimento à apelação da Autarquia Federal

Em razões recursais, sustenta o embargante a existência de omissão/contradição no Julgado, tendo em vista que: “(...)

1. Quanto ao período laborado para José Luiz Arantes Nogueira – Faz. São Pedro da Água branca (períodos de 20/10/1980 a 13/09/1982, e de 17/09/1983 a 11/06/1984), nota-se nos autos o formulário DSS8030 (fls. 35), que indica que em tais períodos o requerente desempenhou as atividades de tratorista (operador de máquinas agrícolas), realizando “o constante preparo do solo para o plantio de agriculturas diversas”, quando ficava “continuamente exposto a gazes expelidos pelo próprio trator e a ruídos excessivos”.

2. Quanto ao trabalho prestado de 01/11/1982 a 31/08/1983, nota-se que se deu como tratorista, quando o segurado valia-se de trator e de rolo para preparação da terra (item “h”, fls. 155):

3. Quanto aos períodos laborados na empresa

   Spel – Serviços de Pavimentação e Engenharia

   (01/02/1986 a 10/12/1986, e de 08/06/1987 a 20/04/1989), nota-se pela CTPS do embargante, que este atuava como motorista, o que é confirmado pela nobre perita nomeada pelo juízo (fls. 155, letra “j”): (...)”.

4. Alega a possibilidade de utilização da pericia por similaridade, tendo em vista o encerramento das atividades, em relação às empresas Engemix S/A (período de 05/07/1990 a 18/06/1993); Melhurb – Melhoramentos Urbanos (de 01/02/1994 a 31/03/1994); Leão & Leão Ltda (período de 04/04/1994 a 10/08/1994); PrestCom Com. Serv. Concreto (16/03/1998 a 25/03/2000); Rossinimix (01/07/2002 a 18/04/2003);

   Edispel Construtora e Incorporadora Ltda (01/11/2003 a 01/09/2005)

   e Pedreira Spel Ltda (01/04/2006 a DER), portanto, fazendo jus à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, desde a DER. Subsidiariamente, caso providos apenas parcialmente os presentes embargos, requer-se pela consideração do período laborado pelo embargante após a DIB, reafirmando-se a DER na forma do artigo 493, do CPC.

Foram carreados documentos informando:

- PAVICENTER TERRAPLENAGEM E PAVIMENTACAO EIRELI (encerramento das atividades);

- PREST CON SERVICOS E CONCRETAGEM LTDA. PREST-CON CONCRETAGEM E SERVICOS LTDA. ALTERAÇÃO DO NOME EMPRESARIAL PARA PREST CON COMERCIO, SERVICOS E CONCRETAGEM LTDA, não havendo informação de encerramento das atividades;

- SPEL ENGENHARIA LTDA "EM RECUPERACAO JUDICIAL";

- EDISPEL - CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA. "EM RECUPERACAO JUDICIAL" e

- PEDREIRA CRAVINHOS LTDA. alteração da denominação social:  PEDREIRA SPEL LTDA e PEDREIRA DE SANTI LTDA., não havendo informação de encerramento das atividades.

Sem manifestação da parte contrária.

É o relatório.

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0004871-63.2019.4.03.9999

RELATOR: Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN

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Advogado do(a) APELADO: DIEGO GONCALVES DE ABREU - SP228568-N

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V O T O

O art. 1.022 do CPC/2015 estabelece que os embargos de declaração são cabíveis quando o decisum for obscuro, contraditório ou omisso, ou ainda, para corrigir erro material contra qualquer decisão judicial.

In casu, razão assiste, em parte, ao embargante.

Na fundamentação da r. sentença de primeiro grau restou consignado que: “(...)

Do compulsar dos autos, verifica-se que é possível o enquadramento dos interregnos de:

-01/08/1984 a 18/01/1986 – Agente agressivo ruído acima de 80db(A), de modo habitual e permanente – Laudo técnico judicial (ID n. 94842048);

-08/05/1989 a 29/08/1989 – Agente agressivo ruído acima de 80db(A), de modo habitual e permanente – Laudo técnico judicial (ID n. 94842048);

-06/10/1989 a 20/02/1990 – Agente agressivo ruído acima de 80db(A), de modo habitual e permanente – Laudo técnico judicial (ID n. 94842048);

-20/09/1993 a 08/12/1993 – Agente agressivo ruído acima de 80db(A), de modo habitual e permanente – Laudo técnico judicial (ID n. 94842048);

-01/04/1990 a 11/05/1990 – Agente agressivo ruído acima de 80db(A), de modo habitual e permanente – Laudo técnico judicial (ID n. 94842048);

-22/08/1994 a 24/01/1995 – Agente agressivo ruído acima de 80db(A), de modo habitual e permanente – Laudo técnico judicial (ID n. 94842048);

-01/03/1995 a 07/09/1995 – Agente agressivo ruído acima de 80db(A), de modo habitual e permanente – Laudo técnico judicial (ID n. 94842048);

Admite-se o enquadramento no item 1.1.6 do Decreto nº 53.831/64, item 1.1.5 do Decreto nº 83.080/79 e item 2.0.1 do Decreto nº 2.172/97 que elenca a atividade realizada em condições de exposição a ruídos excessivos, classificando-a como insalubre.

É importante destacar que os demais lapsos não podem ser enquadrados, tendo em vista que o perito, no laudo técnico judicial, aponta que a perícia foi realizada onde o autor laborou suas atividades apenas nas empresas: 1) Maria José Pereira Benedini (01/08/1984 a 18/01/1986), 2) Central Energética Moreno A. A. Ltda. (08/05/1989 a 29/08/1989), 3) Almeida e Filho Terraplanaciem Ltda. (06/10/1989 a 20/02/1990 e de 20/09/1993 a 08/12/1993), 4) Constroe - Empreiteira de Obras Ltda. - ME. (01/04/1990 a 11/05/1990), 5) Concrettar Concreto Mattaraia Ltda. (22/08/1994 a 24/01/1995), 6) Adriano Coselli S/A Com. e Importação. (01/03/1995 a 07/09/1995) e 7) Rossinimix Ltda (01/07/2002 a 18/04/2003), sendo que nos demais locais de trabalho foi realizada perícia por similaridade.

Não se pode olvidar que a perícia por similaridade é aceita para a comprovação da especialidade da atividade, no entanto, apenas nos casos em que restar comprovada que a empresa encerrou suas atividades, o que não é o caso dos autos.

Por sua vez, o período de 01/07/2002 a 18/04/2003 também não pode ser enquadrado, tendo em vista que esteve exposto ao agente agressivo ruído médio de 88,1db(A), de acordo com o Laudo técnico judicial (ID n. 94842048), abaixo do limite exigido pela legislação previdenciária (90db(A)).

(...).”.

Inicialmente, cumpre elencar os períodos controvertidos e as provas carreadas:

-

José Luiz Arantes Nogueira – Faz. São Pedro da Água branca (períodos de 20/10/1980 a 13/09/1982, e de 17/09/1983 a 11/06/1984) – Operador de Máquinas – trator -Formulário (ID n. 94842048 - Pág. 40)

- José (apenas o primeiro nome do empregador está legível na CTPS) - 01/11/1982 a 31/08/1983  - atividade de serviço geral – CTPS (ID n. 94842048 - Pág. 19) – A atividade de serviços gerais não autoriza o enquadramento, tendo em vista que não está elencada nos Decretos Previdenciários.

- Spel – Serviços de Pavimentação e Engenharia (01/02/1986 a 10/12/1986, e de 08/06/1987 a 20/04/1989 – A ficha cadastral junto à JUCESP informa que se encontra em recuperação judicial, o que não comprova o encerramento das atividades. (ID n. 123354555 - Pág. 1) – Atividade de motorista – CTPS (ID n. 94842048 - Pág. 20) - A atividade de motorista por si só não caracteriza como especial, devendo estar demonstrado o transporte de cargas. Acrescente-se que o relato da parte autora, na confecção do laudo pericial, não é hábil como meio de prova.

-

Engemix S/A (período de 05/07/1990 a 18/06/1993); - O comprovante de inscrição e de situação cadastral informa a situação cadastral BAIXADA, motivo de situação cadastral: INCORPORAÇÃO. (ID n. 94842048 - Pág. 49) – O laudo judicial aponta a presença de ruído de 80db(A).

- Melhurb – Melhoramentos Urbanos (de 01/02/1994 a 31/03/1994); - Atividade de motorista – CTPS (ID n. 94842048 - Pág. 24) – Nesse caso, não há comprovação de encerramento das atividades. A atividade de motorista por si só não caracteriza como especial, devendo estar demonstrado o transporte de cargas. Acrescente-se que o relato da parte autora, na confecção do laudo pericial, não é hábil como meio de prova.

- Leão & Leão Ltda (período de 04/04/1994 a 10/08/1994); - O comprovante de inscrição e de situação cadastral informa que se encontra em recuperação judicial, sendo que sua situação cadastral como ATIVA (id N. 94842048 - Pág. 50) – Atividade de motorista – CTPS (ID n. 94842048 - Pág. 24). A atividade de motorista por si só não caracteriza como especial, devendo estar demonstrado o transporte de cargas.

- PrestCom Com. Serv. Concreto (16/03/1998 a 25/03/2000); - A ficha cadastral junto à JUCESP informa que a empresa PREST CON SERVICOS E CONCRETAGEM LTDA. com denominações anteriores: PREST-CON CONCRETAGEM E SERVICOS LTDA. e  PREST CON COMERCIO, SERVICOS E CONCRETAGEM LTDA, não havendo informação de encerramento das atividades. (ID n. 123354554 - Pág. 1)

- Rossinimix (01/07/2002 a 18/04/2003); - O ppp (ID n. 94842048 - Pág. 60 ) indica a presença de ruído abaixo de 90db(A), o que impossibilita o enquadramento pretendido.

- Edispel Construtora e Incorporadora Ltda (01/11/2003 a 01/09/2005) – A ficha cadastral junto à JUCESP informa que a empresa EDISPEL - CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA. encontra-se "EM RECUPERACAO JUDICIAL", o que não comprova o encerramento das atividades. (ID n. 123354556 - Pág. 1)

- Pedreira Spel Ltda (01/04/2006 a DER) – A ficha cadastral junto à JUCESP informa que a empresa PEDREIRA CRAVINHOS LTDA, com denominações anteriores: PEDREIRA SPEL LTDA. e PEDREIRA DE SANTI LTDA. (ID n. 123354557 - Pág. 1), não havendo informação de encerramento das atividades.

Diante do conjunto probatório é possível o enquadramento dos períodos de

20/10/1980 a 13/09/1982 e de 17/09/1983 a 11/06/1984 (tratorista) e 05/07/1990 a 18/06/1993 (

A atividade de tratorista é considerada especial, com enquadramento, por analogia, na categoria profissional dos motoristas (Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79).

Por sua vez, admite-se o enquadramento no item 1.1.6 do Decreto nº 53.831/64, item 1.1.5 do Decreto nº 83.080/79 e item 2.0.1 do Decreto nº 2.172/97 que elenca a atividade realizada em condições de exposição a ruídos excessivos, classificando-a como insalubre.

Assentado esse ponto, com a somatória do tempo de contribuição incontroverso (ID n. 94842048 - 20 anos, 07 meses e 29 dias) e os interregnos especiais reconhecidos, o requerente perfez menos de 35 anos de contribuição, o que não autoriza à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, que exige, pelo menos, 35 anos de contribuição, nos moldes do artigo 201, §7º, da CF/88.

Quanto à possibilidade de reafirmação da DER, o Superior Tribunal de Justiça ao julgar o Recurso Especial nº 1.727.064 - SP, em que se discutia o Tema 995, assegurou a possibilidade de reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir.

In casu, na petição inicial não houve o pedido de reafirmação da DER, não sendo crível que nesta fase processual inove o pedido, razão pela qual, deixo de analisa-lo.

Nesse contexto, merece reparos, em parte, o decisum.

Ante o exposto,

acolho, em parte, os embargos de declaração

É como voto.

E M E N T A

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. CARACTERIZADA. ATIVIDADE ESPECIAL RECONHECIDA EM PARTE. REQUISITOS PARA A APOSENTAÇÃO NÃO PREENCHIDOS.

- Nos termos do art. 1.022 do CPC/2015, os embargos de declaração são cabíveis quando o decisum for obscuro, contraditório ou omisso, ou ainda, para corrigir erro material contra qualquer decisão judicial.

- Diante do conjunto probatório é possível o enquadramento dos períodos de 20/10/1980 a 13/09/1982 e de 17/09/1983 a 11/06/1984 (tratorista) e 05/07/1990 a 18/06/1993 (ruído acima de 80db(A), de modo habitual e permanente – Laudo técnico judicial - ID n. 94842048).

- A somatória dos períodos especiais não totaliza tempo suficiente para a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição.

- Na petição inicial não houve o pedido de reafirmação da DER, não sendo crível que nesta fase processual inove o pedido, razão pela qual, deixo de analisa-lo.

- Embargos de declaração acolhidos, em parte.

ACÓRDÃO