8ª Turma
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5277999-13.2020.4.03.9999
RELATOR: Gab. 27 - DES. FED. THEREZINHA CAZERTA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, EDSON ADEMIR DA SILVA
Advogados do(a) APELANTE: ISIDORO PEDRO AVI - SP140426-N, MARIA SANTINA CARRASQUI AVI - SP254557-N
APELADO: EDSON ADEMIR DA SILVA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogados do(a) APELADO: ISIDORO PEDRO AVI - SP140426-N, MARIA SANTINA CARRASQUI AVI - SP254557-N
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5277999-13.2020.4.03.9999
RELATOR: Gab. 27 - DES. FED. THEREZINHA CAZERTA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, EDSON ADEMIR DA SILVA
Advogados do(a) APELANTE: ISIDORO PEDRO AVI - SP140426-N, MARIA SANTINA CARRASQUI AVI - SP254557-N
APELADO: EDSON ADEMIR DA SILVA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogados do(a) APELADO: ISIDORO PEDRO AVI - SP140426-N, MARIA SANTINA CARRASQUI AVI - SP254557-N
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
Demanda proposta objetivando o reconhecimento, como especial, dos períodos laborados em condições insalubres e a concessão do benefício de aposentadoria especial ou, alternativamente, a sua conversão em tempo comum e a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, desde a data do requerimento administrativo (9/11/2015).
O juízo a quo reconheceu parcialmente procedente o pedido formulado, declarando como especiais os períodos de 19/2/1990 a 21/11/1990, 3/7/1995 a 8/2/1996, 3/6/1996 a 9/8/1996, 2/1/1997 a 26/7/1997, 24/9/2015 a 25/1/2017, determinando que o INSS procedesse à averbação dos interstícios e à concessão do benefício de aposentadoria especial, caso houvesse o tempo exigido, desde o requerimento administrativo, estabelecendo a incidência da correção monetária, dos juros de mora e da verba honorária devida por ambas as partes, fixada no valor de R$ 1.000,00 para cada um.
O INSS apela, arguindo, preliminarmente, ser o caso de reexame necessário e a ausência de interesse de agir, quanto ao período que não foi objeto do requerimento administrativo. No mérito, sustenta que não há comprovação nos autos acerca da especialidade dos períodos em exame e pleiteia a fixação da data de ciência do laudo pericial como termo inicial dos efeitos financeiros ou da comprovação do afastamento da atividade considerada especial, o que ocorrer por último.
A parte autora também apela, sustentando, preliminarmente, a nulidade da sentença pelo cerceamento de defesa ao indeferir o pedido de perícia quanto aos períodos de 1.º/4/1985 a 18/9/1986, 4/5/1987 a 15/2/1990 e de 19/2/1990 a 21/11/1990, sob o argumento de que bastaria o enquadramento por categoria profissional, e por ter condicionado a concessão do benefício à análise administrativa do INSS. No mérito pleiteia a reforma parcial da sentença para enquadramento como especial dos períodos não reconhecidos em primeiro grau.
Com contrarrazões da parte autora, subiram os autos.
É o relatório.
THEREZINHA CAZERTA
Desembargadora Federal Relatora
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5277999-13.2020.4.03.9999
RELATOR: Gab. 27 - DES. FED. THEREZINHA CAZERTA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, EDSON ADEMIR DA SILVA
Advogados do(a) APELANTE: ISIDORO PEDRO AVI - SP140426-N, MARIA SANTINA CARRASQUI AVI - SP254557-N
APELADO: EDSON ADEMIR DA SILVA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
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OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
Tempestivos os recursos e presentes os demais requisitos de admissibilidade, passa-se ao exame das insurgências propriamente ditas, considerando-se a matéria objeto de devolução.
Inicialmente, esclareça-se não ser caso de se ter submetida a decisão de 1.º grau ao reexame necessário, considerando o disposto no art. 496, § 3.º, inciso I, do Código de Processo Civil, que afasta a exigência do duplo grau de jurisdição quando a condenação ou o proveito econômico for inferior a 1.000 salários mínimos.
A preliminar de falta de interesse de agir, em razão da juntada de documento novo, não prospera.
Conforme decidido pelo E. STF no RE 631.240/MG, resolvido nos termos do artigo 543-B do CPC/73, em que se discutiu, à luz dos artigos 2º e 5º, XXXV, da Constituição Federal, a exigibilidade, ou não, do prévio requerimento administrativo, perante o Instituto Nacional do Seguro Social-INSS, órgão especializado, como requisito para o exercício do direito à postulação jurisdicional, tema registrado sob. n. 350:
- a concessão de benefícios previdenciários depende de requerimento do interessado, não se caracterizando ameaça ou lesão a direito antes de sua apreciação e indeferimento pelo INSS, ou se excedido o prazo legal para sua análise (não se confundindo exigência de prévio requerimento com exaurimento das vias administrativas);
- a exigência de prévio requerimento administrativo não deve prevalecer quando o entendimento da Administração for notória e reiteradamente contrário à postulação do segurado; na hipótese de pretensão de revisão, restabelecimento ou manutenção de benefício anteriormente concedido, considerando que o INSS tem o dever legal de conceder a prestação mais vantajosa possível; e nas ações ajuizadas antes da conclusão do julgamento do RE 631.240/MG (03/09/2014) que não tenham sido instruídas por prova do prévio requerimento administrativo, nas hipóteses em que exigível.
No presente feito, em que a parte autora pleiteia a concessão de benefício previdenciário e formulou o prévio requerimento administrativo, não há que se falar em falta de interesse de agir. Nesse sentido: TRF3, ApCiv 5634469-25.2019.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal Baptista Pereira, 10.ª Turma, j. 12/11/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 17/11/2020; TRF3, ApCiv 5001804-54.2018.4.03.6114, Rel. Desembargador Federal Newton De Lucca, 8.ª Turma, j. 01/03/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 13/03/2019.
Ademais, tendo sido formulado pedido no âmbito administrativo, desnecessária a demonstração de que todos os documentos aqui juntados foram apresentados no processo administrativo.
Não caracterizada, portanto, a hipótese de falta de interesse de agir da parte autora.
Quanto ao mérito, a controvérsia restringe-se ao reconhecimento do caráter especial das atividades laboradas pela parte autora nos períodos de 1.º/4/1985 a 18/9/1986, 4/5/1987 a 15/2/1990, 19/2/1990 a 21/11/1990, 19/2/1990 a 21/11/1990, 3/7/1995 a 8/2/1996, 3/6/1996 a 9/8/1996, 2/1/1997 a 26/7/1997 e 24/9/2015 a 25/1/2017 e a concessão do benefício de aposentadoria especial, desde a data do requerimento administrativo ou, subsidiariamente, a reafirmação da DER.
O autor pleiteou na inicial a realização de perícia técnica para comprovação da especialidade do trabalho nos períodos controvertidos de 1.º/4/1985 a 18/9/1986, 4/5/1987 a 15/2/1990, 19/2/1990 a 21/11/1990, 19/2/1990 a 21/11/1990, 3/7/1995 a 8/2/1996, 3/6/1996 a 9/8/1996 e 2/1/1997 a 26/7/1997, reiterando o pedido quando oportunizada a especificação de provas, sustentando a necessidade pela ausência de laudo pericial que fundamentasse os formulários DIRBEN-8030 emitidos pelas empresas empregadoras. Quanto ao período de 19/2/1990 a 21/11/1990, o PPP está sem data de emissão.
O juízo a quo indeferiu o pedido de produção de prova pericial quanto aos períodos anteriores a 28/4/1995, sob o argumento de que para tais interstícios bastaria o enquadramento pela categoria profissional, deferindo a realização de perícia para os períodos de 3/7/1995 a 8/2/1996, 3/6/1996 a 9/8/1996 e 2/1/1997 a 26/7/1997 e 24/9/2015 a 25/1/2017, o que foi feito. Na sequência, foi proferida sentença com base em laudo pericial produzido em 21/8/2019, reconhecendo-se a especialidade por enquadramento pela categoria profissional apenas da atividade exercida em 19/02/1990 a 21/11/1990.
O laudo técnico pericial, por sua vez, mostra-se inconsistente, uma vez que concluiu pela existência de exposição da parte autora ao agente nocivo ruído, deixando o perito de realizar a medição in loco, fundamentando suas conclusões apenas nos documentos apresentados pela empresa Usina Santa Adélia S.A na ocasião. Portanto, a não realização da medição dos níveis de exposição aos agentes insalubres no local periciado, ainda que fosse em empresa similar àquela em que trabalhou, implica na nulidade do laudo pericial e, consequentemente, da sentença nele fundamentada.
Por fim, verifica-se que as anotações lançadas na CTPS do autor são insuficientes para comprovar a alegada condição insalubre das atividades desempenhadas nos períodos controvertidos, permanecendo sem comprovação a exposição do autor a possíveis agentes nocivos em todos os períodos em discussão, com exceção de 24/9/2015 a 25/1/2017, em que apresentado PPP correspondente, ausentes impugnações das partes quanto ao documento.
Assim, deve ser oportunizada a comprovação pelo autor do efetivo exercício de atividade em condições agressivas, idôneas a ocasionar danos à saúde ou à integridade física do trabalhador.
Ademais, o juiz é o destinatário da prova e se entender que o conjunto probatório é insuficiente, pode determinar a produção daquelas necessárias à formação de seu convencimento, nos termos do art. 370 do CPC.
Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO REGRESSIVA. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. PROVA. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. INCIDÊNCIA.
(...)
2. É firme a compreensão desta Corte no sentido de que, "sendo o juiz o destinatário da prova, cabe a ele, com base em seu livre convencimento, avaliar a necessidade desta, podendo determinar a sua produção até mesmo de ofício, conforme prevê o art. 130 do Código de Processo Civil' (AgRg no Ag 1.114.441/SP, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 16/12/2010, DJe 4/2/2011).
(...)
(AgRg no AREsp 512821/CE - AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL 2014/0106400-1 - Ministro OG FERNANDES – SEGUNDA TURMA – Julgado em 18.06.2014 – Publicado no DJe de 25.06.2014)
Em específico, a posição prevalecente e atual nesta 8.ª Turma:
PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. PROVA PERICIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADO.
I- O inciso LV, do art. 5º, da Constituição Federal dispõe que: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.
II - O princípio constitucional do devido processo legal impõe que se conceda aos litigantes o direito à produção de provas, devendo facultar-se amplos meios para que se possa comprovar os fatos que amparam o direito disputado em juízo. Segundo Eduardo Couture, "A lei instituidora de uma forma de processo não pode privar o indivíduo de razoável oportunidade de fazer valer seu direito, sob pena de ser acoimada de inconstitucional" (BARACHO, José Alfredo de Oliveira; Teoria Geral do Processo Constitucional in Revista de Direito Constitucional e Internacional, vol. 62, p. 135, Jan/2008).
III- impositiva a anulação da r. sentença, para que seja produzida a prova pericial nas respectivas empregadoras ou em empresas similares, caso as primeiras não estejam mais em funcionamento, a fim de aferir o caráter especial das atividades desenvolvidas nos períodos de 01/11/1978 a 16/01/1979, 01/06/1979 a 13/03/1980, 02/06/1980 a 15/09/1981, 04/01/1982 a Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos 04/04/1983, 01/07/1983 a 24/11/1983, 21/02/1984 a 18/10/1985, 06/11/1985 a 20/02/1987,13/03/1987 a 25/03/1988, 01/08/1988 a 01/10/1988, 02/01/1989 a 12/06/1990, 01/04/1991 a 30/04/1991, 01/07/1991 a 20/07/1993, 19/08/1993 a 28/04/1995.
IV – Sentença anulada, de ofício. Recurso do INSS prejudicado.
(ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP 0001682-71.2014.4.03.6113, Relator Desembargador Federal NEWTON DE LUCCA, Data do Julgamento 22/07/2020, Data da Publicação/Fonte Intimação via sistema DATA: 24/07/2020)
Outrossim, a jurisprudência tem admitido a utilização de perícia por similaridade, realizada em empresa com características semelhantes àquela em que se deu a prestação do serviço, quando impossível sua realização no próprio ambiente de trabalho do segurado.
Nesse sentido, é o entendimento do E. Superior Tribunal de Justiça, in verbis:
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. SÚMULA 284/STF. CÔMPUTO DE TEMPO ESPECIAL. PROVA TÉCNICA. PERÍCIA POR SIMILARIDADE. CABIMENTO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE E NESSA PARTE PROVIDO.
(...)
2. A tese central do recurso especial gira em torno do cabimento da produção de prova técnica por similaridade, nos termos do art. 429 do CPC e do art. 55, § 3º, da Lei 8.213/1991.
3. A prova pericial é o meio adequado e necessário para atestar a sujeição do trabalhador a agentes nocivos à saúde para seu enquadramento legal em atividade especial. Diante do caráter social da previdência, o trabalhador segurado não pode sofrer prejuízos decorrentes da impossibilidade de produção da prova técnica.
4. Quanto ao tema, a Segunda Turma já teve a oportunidade de se manifestar, reconhecendo nos autos do Recurso Especial 1.397.415/RS, de Relatoria do Ministro Humberto Martins, a possibilidade de o trabalhador se utilizar de perícia produzida de modo indireto, em empresa similar àquela em que trabalhou, quando não houver meio de reconstituir as condições físicas do local onde efetivamente prestou seus serviços.
5. É exatamente na busca da verdade real/material que deve ser admitida a prova técnica por similaridade. A aferição indireta das circunstâncias de labor, quando impossível a realização de perícia no próprio ambiente de trabalho do segurado é medida que se impõe.
6. A perícia indireta ou por similaridade é um critério jurídico de aferição que se vale do argumento da primazia da realidade, em que o julgador faz uma opção entre os aspectos formais e fáticos da relação jurídica sub judice, para os fins da jurisdição.
7. O processo no Estado contemporâneo tem de ser estruturado não apenas consoante as necessidades do direito material, mas também dando ao juiz e à parte a oportunidade de se ajustarem às particularidades do caso concreto.
8. Recurso especial conhecido em parte e nessa parte provido.
(REsp nº 1.370.229-RS, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, v.u., j. 25/02/14, DJe 11/03/14)
PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. CONFIGURAÇÃO. PERÍCIA INDIRETA EM EMPRESA SIMILAR. LOCAL DE TRABALHO ORIGINÁRIO INEXISTENTE. POSSIBILIDADE.
1. “Mostra-se legítima a produção de perícia indireta, em empresa similar, ante a impossibilidade de obter os dados necessários à comprovação de atividade especial, visto que, diante do caráter eminentemente social atribuído à Previdência, onde sua finalidade primeira é amparar o segurado, o trabalhador não pode sofrer prejuízos decorrentes da impossibilidade de produção, no local de trabalho, de prova, mesmo que seja de perícia técnica”. (REsp 1.397.415/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 20.11.2013).
2. Agravo Regimental não provido.
(AgRg no REsp nº 1.422.399-RS, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, v.u., j. 18/03/14, DJe 27/03/14)
Da mesma forma, tem se decidido no âmbito desta Corte (ApCiv - 0029745-54.2015.4.03.9999, Oitava Turma, Rel. Des. Fed. LUIZ DE LIMA STEFANINI, julgado em 09/09/2019, e-DJF3 Judicial 1 DATA:23/09/2019; AI - 5012457-90.2019.4.03.0000, Décima Turma, Rel. Des. Fed. SERGIO DO NASCIMENTO, julgado em 29/08/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 03/09/2019; ApCiv - 5772349-59.2019.4.03.9999, Sétima Turma, Rel. Des. Fed. TORU YAMAMOTO, julgado em 20/05/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 26/05/2020; ApCiv - 5006310-12.2018.4.03.6102, Oitava Turma, Rel. Des. Fed. TANIA REGINA MARANGONI, julgado em 25/03/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 28/03/2019; ApCiv - 0004884-60.2012.4.03.6102, Nona Turma, Rel. Des. Fed. GILBERTO RODRIGUES JORDAN, julgado em 20/03/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 24/03/2020; e ApCiv - 0011401-20.2018.4.03.9999, Sétima Turma, Rel. Des. Fed. PAULO SERGIO DOMINGUES, julgado em 01/06/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 03/06/2020).
Em específico, a posição prevalecente e atual nesta 8.ª Turma:
PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. PROVA PERICIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADO.
I- O inciso LV, do art. 5º, da Constituição Federal dispõe que: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.
II - O princípio constitucional do devido processo legal impõe que se conceda aos litigantes o direito à produção de provas, devendo facultar-se amplos meios para que se possa comprovar os fatos que amparam o direito disputado em juízo. Segundo Eduardo Couture, "A lei instituidora de uma forma de processo não pode privar o indivíduo de razoável oportunidade de fazer valer seu direito, sob pena de ser acoimada de inconstitucional" (BARACHO, José Alfredo de Oliveira; Teoria Geral do Processo Constitucional in Revista de Direito Constitucional e Internacional, vol. 62, p. 135, Jan/2008).
III- impositiva a anulação da r. sentença, para que seja produzida a prova pericial nas respectivas empregadoras ou em empresas similares, caso as primeiras não estejam mais em funcionamento, a fim de aferir o caráter especial das atividades desenvolvidas nos períodos de 01/11/1978 a 16/01/1979, 01/06/1979 a 13/03/1980, 02/06/1980 a 15/09/1981, 04/01/1982 a Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos 04/04/1983, 01/07/1983 a 24/11/1983, 21/02/1984 a 18/10/1985, 06/11/1985 a 20/02/1987,13/03/1987 a 25/03/1988, 01/08/1988 a 01/10/1988, 02/01/1989 a 12/06/1990, 01/04/1991 a 30/04/1991, 01/07/1991 a 20/07/1993, 19/08/1993 a 28/04/1995.
IV – Sentença anulada, de ofício. Recurso do INSS prejudicado.
(ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP 0001682-71.2014.4.03.6113, Relator Desembargador Federal NEWTON DE LUCCA, Data do Julgamento 22/07/2020, Data da Publicação/Fonte Intimação via sistema DATA: 24/07/2020)
A realização da perícia judicial é indispensável ao julgamento da pretensão formulada, a fim de se aferir a insalubridade ou não das atividades desenvolvidas pelo segurado.
A falta de oportunidade para sua realização implica cerceamento de defesa e ofensa aos princípios constitucionais do contraditório e do devido processo legal, impondo a nulidade do feito, a partir da eiva verificada.
Registre-se que a perícia deve ser realizada por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, nos termos do art. 58, § 1.º, da Lei n.º 8.213/91, com o objetivo de apurar a efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos no ambiente laborado ou em ambiente com características semelhantes àquele em que se deu a prestação do serviço, quando impossível sua realização no próprio ambiente de trabalho do segurado.
A sentença está eivada de nulidade, ademais, por ter condicionado a concessão do benefício à análise administrativa por parte do INSS.
Nos termos do art. 492, parágrafo único, do CPC, a sentença deve ser certa, ainda quando decida relação jurídica condicional. Nesse sentido, os precedentes desta 8.ª Turma: ApelRemNec 0012133-98.2018.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal Newton De Lucca, j. 26/8/2020; ApCiv 0031415-64.2014.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal Luiz Stefanini, j. 20/5/2019; ApelRemNec 0015159-07.2018.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal David Dantas, j. 27/8/2018.
Posto isto, rejeito a matéria preliminar arguida pelo INSS e acolho as preliminares apontadas pela parte autora para anular a sentença, determinando o retorno dos autos à vara de origem, para a produção de prova pericial quanto aos períodos de 1.º/4/1985 a 18/9/1986, 4/5/1987 a 15/2/1990, 19/2/1990 a 21/11/1990 e de 19/2/1990 a 21/11/1990 e para complementação do laudo pericial relativo aos interstícios de 3/7/1995 a 8/2/1996, 3/6/1996 a 9/8/1996 e de 2/1/1997 a 26/7/1997, nos termos da fundamentação supra. Prejudicada a análise de mérito das apelações.
É o voto.
THEREZINHA CAZERTA
Desembargadora Federal Relatora
DECLARAÇÃO DE VOTO
O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO:
Trata-se de ação de conhecimento onde a parte autora postulou o reconhecimento de interregnos de atividades laborais exercidas sob exposição a agentes nocivos e a concessão de aposentadoria por especial ou por tempo de contribuição.
A E. Relatora apresentou voto, rejeitando a matéria preliminar arguida pelo INSS e acolheu as preliminares apontadas pela parte autora para anular a r. sentença, determinando o retorno dos autos à vara de origem, para a produção de prova pericial quanto aos períodos de 1.º/4/1985 a 18/9/1986, 4/5/1987 a 15/2/1990, 19/2/1990 a 21/11/1990 e de 19/2/1990 a 21/11/1990 e para complementação do laudo pericial relativo aos interstícios de 3/7/1995 a 8/2/1996, 3/6/1996 a 9/8/1996 e de 2/1/1997 a 26/7/1997, nos termos daquela fundamentação, restando prejudicada a análise de mérito da apelação do INSS.
No entanto, entendo por bem divergir parcialmente do substancioso voto, apenas no tocante à preliminar de ausência de interesse de agir do demandante quanto ao pedido de reconhecimento de especialidade no período de 24/09/2015 a 25/01/2017, laborado pelo autor na Usina Santa Amélia, uma vez que o PPP apresentado na esfera administrativa foi emitido em 23/09/2015 e, obviamente, não contemplou tal interregno (ID 135805539 - págs. 79/81). Somente na seara judicial é que foi apresentado novo PPP (ID 135805537), emitido em 25/01/2017, indicando o período posterior. Cumpre consignar, nesse ponto, que os períodos anteriores laborados na Usina em questão já restaram enquadrados administrativamente como especiais, consoante observado no documento ID 135805539 - págs. 125/131.
Constata-se, inequivocamente, que o período em comento nunca foi objeto de apreciação administrativa, descabendo, assim, a análise judicial do pleito por afrontar os termos do RE 631.240/MG, não havendo que se falar na possibilidade de eventual alteração dos efeitos financeiros de futura condenação, considerando o acolhimento da Questão de Ordem que alterou a delimitação dos termos relativos ao Tema 1124/STJ.
Confiram-se os termos da Questão de Ordem recentemente acolhida pelo C. STJ:
QUESTÃO DE ORDEM
Senhora Presidente, venho propor Questão de Ordem que considero relevante em relação aos Recursos Especiais 1.912.784/SP, 1.905.830/SP e 1.913.152/SP.
É sempre salutar lembrar que o objetivo aqui é buscar solução mais abrangente e eficaz para o Recurso Especial que está sendo processado e julgado sob o rito dos Recursos Repetitivos nesta Primeira Seção. Espero com isso contribuir para a racionalização da litigiosidade previdenciária no nosso país.
A controvérsia foi assim delimitada: “Definir o termo inicial dos efeitos financeiros dos benefícios previdenciários concedidos ou revisados judicialmente, por meio de prova não submetida ao crivo administrativo do INSS: se a contar da data do requerimento administrativo ou da citação da autarquia previdenciária".
A autarquia previdenciária, desde a Apelação, repisa argumentação pertinente à falta de interesse processual, situação não contemplada na forma em que delimitado o tema. Antes de prosseguir, necessário evocar o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Tema n. 350 de Repercussão Geral, ao qual aderiu este eg. Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do Tema Repetitivo n. 660.
Estabeleceu o STF, no julgado acima, que “a concessão de benefícios previdenciários depende de requerimento do interessado, não se caracterizando ameaça ou lesão a direito antes de sua apreciação e indeferimento pelo INSS”.
Até a pacificação da matéria pela Corte Suprema, a jurisprudência oscilava, não raro, admitindo que o benefício previdenciário fosse postulado em juízo independentemente de prévio requerimento administrativo. A atuação do Judiciário, ao apreciar originalmente a pretensão do segurado, confundia-se com a do próprio INSS.
Ao julgar o Tema n. 350, o STF delimitou com clareza o papel do Poder Judiciário na judicialização da previdência social, apartando-o do da Administração. Em outras palavras, reconheceu que cabe ao INSS, primariamente, a implementação da política pública previdenciária; e ao Judiciário, a supervisão dessa atividade, por meio do controle judicial.
Nesse contexto, preocupo-me que, ao não incluir a hipótese pertinente à falta de interesse processual nos limites da controvérsia a ser resolvida por esta Corte Superior, façamos letra morta dos Temas n. 350, do STF, e n. 660, deste Tribunal.
De acordo com o Tema n. 350, não há “ameaça ou lesão a direito” antes da apreciação e indeferimento do benefício pelo INSS. Não há, portanto, interesse de agir antes do indeferimento, pois ausente a necessidade da tutela jurisdicional. Friso que não se exige o esgotamento das vias administrativas, sendo suficiente decisão administrativa negativa para caracterizar o interesse de agir.
Ao decidir dessa maneira, o STF assentou que a pretensão do segurado deve, primeiro, ser apreciada e denegada pelo INSS, para que, só então, possa vir a ser desafiada judicialmente. É preciso que haja uma ação (ou omissão) administrativa prévia sobre a qual recairá o controle judicial.
É importante ressaltar que o Tema n. 350 previu exceções à exigibilidade de indeferimento prévio. Todavia, conforme exponho adiante, mesmo nessas situações, pressupõe-se uma ação ou omissão administrativa sobre a qual recairá o controle judicial.
Primeiro, o Tema n. 350 reconhece configurado o interesse de agir, mesmo sem indeferimento prévio, se excedido o prazo legal para análise pelo INSS.
Essa situação se relaciona com a mora do INSS na análise dos benefícios. A Administração não pode protelar indevidamente a apreciação dos requerimentos formulados por segurados da previdência social. Nesse caso, o interesse de agir estará caracterizado, não pela ação, mas pela omissão administrativa.
Anoto que a mora da apreciação de benefícios previdenciários é problema de profunda gravidade. O assunto foi tratado no Recurso Extraordinário 1.171.152, no bojo do qual o INSS firmou acordo, homologado pelo STF, obrigando-se a cumprir prazos determinados para instrução e decisão de pedido de benefícios.
Segundo, consoante o Tema n. 350, não se exige requerimento prévio quando o entendimento da Administração for notória e reiteradamente contrário à postulação do segurado.
Esse caso envolve questões já controvertidas e refutadas administrativamente – as teses da “desaposentação” ou da “revisão da vida toda” podem ser citadas como exemplos –, em que a exigência de pleito administrativo seria medida inócua, apta a gerar apenas desnecessária mobilização dos recursos do INSS.
Assinalo, contudo, que essa hipótese pressupõe que a questão veiculada no requerimento do segurado seja aquela mesma a cujo respeito a Administração já tenha se posicionado contrariamente, de modo notório e reiterado. Portanto, também aqui, há manifestação administrativa externada previamente passível de controle judicial.
A terceira, e última, situação prevista no Tema n. 350 que dispensa o requerimento prévio envolve as pretensões de revisão, restabelecimento ou manutenção de benefício anteriormente concedido. Neste caso, importante frisar, o requerimento continua sendo exigido se a pretensão depender da análise de matéria de fato ainda não levada ao conhecimento da Administração.
É possível constatar que essa situação, em verdade, não constitui exceção, senão confirmação da regra da exigência de requerimento prévio.
Ora, se a pretensão do segurado não depende da análise de matéria de fato alheia ao conhecimento do INSS, significa que já poderia ter sido apreciada por ocasião da concessão original do benefício a ser revisado, restabelecido ou mantido. Afinal, o INSS tem o dever legal de conceder, à luz dos elementos fáticos de que teve conhecimento, a melhor prestação possível ao segurado. A rigor, há aqui uma ação administrativa prévia a ser objeto de controle judicial: a irregularidade da concessão original do benefício a ser revisado, ou da cessação do benefício a ser restabelecido/mantido.
Em contrapartida, se a revisão, restabelecimento ou manutenção de benefício anteriormente concedido depender de matéria de fato alheia ao conhecimento do INSS, caberá ao segurado levar os fatos ao conhecimento da autarquia previdenciária, por meio de documentos a serem veiculados em requerimento administrativo específico. Somente no caso de indeferimento dessa postulação surgirá o interesse de agir.
Diante desse quadro, fica claro que o Tema n. 350 não se compraz com uma perspectiva que considera o requerimento administrativo mera formalidade a ser superada para viabilizar o acesso à via judicial.
Por isso, requerimentos indeferidos por faltas exclusivas do segurado – como a ausência à perícia ou a omissão na juntada de documento solicitado pela autarquia – não são aptos a caracterizar o interesse de agir. Tampouco indeferimentos motivados na não apresentação injustificada de documentos obrigatórios ao requerimento administrativo, como a autodeclaração do segurado especial ou a inscrição no Cadastro Único, respectivamente, para benefícios rurais e benefícios de prestação continuada.
A propósito, assinalo que a Lei de Processo Administrativo Federal prevê direitos, mas também deveres ao administrado: expor os fatos conforme a verdade; proceder com lealdade, urbanidade e boa-fé; não agir de modo temerário, prestar as informações que lhe forem solicitadas e colaborar para o esclarecimento dos fatos (art. 4º da Lei 9.784/1999).
Com essas considerações, cumpre enfrentar diretamente os termos em que delimitado o tema.
A controvérsia refere aos casos em que o segurado propõe demanda judicial instruindo-a com provas que não foram apresentadas ao INSS, por ocasião do requerimento administrativo. Daí, discute se o pagamento do benefício deve contar da data do requerimento administrativo ou da citação da autarquia previdenciária.
Inicio a análise com casos hipotéticos: suponhamos um requerimento administrativo de aposentadoria rural por idade em que o segurado não tenha apresentado qualquer prova do efetivo exercício da atividade campesina; ou um requerimento de aposentadoria por tempo de contribuição em que o segurado pretende o reconhecimento de trabalho sujeito a condições especiais, mas não apresenta PPP, ou qualquer outro documento para comprovar a atividade prejudicial à saúde. Ao apreciar o requerimento, o INSS o indefere. De posse do indeferimento, o segurado ajuíza a demanda postulando a concessão judicial do benefício, instruindo-a, desta feita, com prova documental da atividade rural robusta, suficiente à concessão do benefício; ou, no segundo caso, com o PPP pertinente ao tempo especial.
Pelos termos em que delimitado o tema, nos casos hipotéticos acima, a discussão se restringiria a determinar se o benefício seria pago a contar da data do requerimento administrativo, ou da citação da autarquia previdenciária.
No entanto, é preciso perguntar: há interesse de agir nesses casos? A conduta do INSS caracterizou, efetivamente, ameaça ou lesão a direito? Penso que essa pergunta precisa ser respondida por esta Corte.
Deixando de lado os casos hipotéticos, é imprescindível estabelecer uma distinção entre duas situações que se colocam comumente.
A primeira situação, que se assemelha aos casos hipotéticos, é aquela em que o documento adicional – aquele só apresentado em juízo – já se encontra acessível e a sua incorporação ao processo administrativo depende exclusivamente do segurado. Neste caso, o ônus de apresentar o documento repousa inteiramente sobre o requerente.
A existência de interesse de agir em indeferimentos motivados pela ausência de documentos enquadrados nesta primeira situação precisa ser discutida.
De antemão, observo que argumentos de matiz "eficientista" ou "consequencialista" não refutam um entendimento que reconheça, nos casos referidos, a falta de interesse de agir.
A uma, porque o segurado poderá reiterar o requerimento ao INSS, desta vez, instruindo-o adequadamente. Logo, o direito material não estará prejudicado.
A duas, admitir demandas amparadas em indeferimentos dessa natureza termina impondo ao Judiciário a análise originária do requerimento, uma vez que, a rigor, aquele apreciado pela Administração foi outro. Há, portanto, subversão de atribuições com a transferência para o Judiciário de responsabilidades da Administração, trazendo-lhe os custos correspondentes.
A propósito, não custa rememorar que o Tribunal de Contas da União, em levantamento de auditoria (TC 022.354/2017-4), apontou que o sistema de judicialização dos benefícios previdenciários absorveu, no exercício de 2016, 60% dos magistrados e 38% dos servidores da Justiça Federal; 54% dos procuradores federais; 23% dos defensores públicos federais; 6% dos servidores do INSS, totalizando 15.889 agentes públicos e R$4,6 bilhões.
Aos achados da auditoria do TCU, adito o fato de que, conforme dados do “Justiça em Números” do Conselho Nacional de Justiça, a judicialização da previdência permanece crescente até os dias atuais.
A segunda situação, por outro lado, ocorre quando o documento não é acessível ao requerente, mesmo tendo ele empreendido as diligências necessárias à sua obtenção/produção. De igual modo, quando o documento constituir prova de fato já conhecido – ou passível de ser conhecido – pelo INSS, a partir de consulta a seus sistemas informatizados. Nesses casos, o ônus pela ausência do documento não é do requerente.
Essas circunstâncias reclamam uma abordagem diferenciada no contexto do processo judicial, e o tratamento dado a cada caso depende da natureza específica do documento em questão e do grau de controle que o requerente tem sobre a sua disponibilidade. Como sempre, as disposições normativas específicas que governam o processo administrativo previdenciário devem ser levadas em consideração ao lidar com esses cenários.
Por fim, a título de reforço argumentativo, cito caso emblemático. Atentemo-nos aos milhões de benefícios rurais requeridos anualmente. Aqui se está a falar dos mais vulneráveis brasileiros. Prática comum nos sertões do Brasil é o requerimento administrativo, feito por patrono, advogado, sem o preenchimento da autodeclaração de rurícola, exigida pela legislação de regência. Tal prática leva ao indeferimento administrativo obrigatório e ao nascimento de demanda judicial, nesta ocasião instruída com o documento devidamente preenchido. O resultado é a penalização do segurado, que precisa aguardar mais vários meses para ver seu direito atendido, bem como a penalização da Fazenda, pelo pagamento de honorários de sucumbência. Penso que cabe também a esta Corte desestimular essa prática.
Por tais considerações, venho propor alteração na forma em que delimitado o tema e sugerir a seguinte redação: “Caso superada a ausência do interesse de agir, definir o termo inicial dos efeitos financeiros dos benefícios previdenciários concedidos ou revisados judicialmente, por meio de prova não submetida ao crivo administrativo do INSS: se a contar da data do requerimento administrativo ou da citação da autarquia previdenciária.
Desse modo, entendo, também, pelo acolhimento da preliminar da Autarquia para consignar que nunca houve pretensão resistida a justificar a interposição desta demanda no tocante ao pedido de reconhecimento de especialidade no período de 24/09/2015 a 25/01/2017 , de forma que a extinção do feito sem conhecimento do mérito em relação a tal período, nos termos do artigo 485, inciso VI, do CPC, é medida que se impõe, possibilitando à parte interessada a formulação de novo pedido administrativo para tentar viabilizar tal reconhecimento, caso assim deseje.
Ante o exposto, divirjo parcialmente da e. Relatora para acolher também a preliminar suscitada pela Autarquia Previdenciária, para extinguir, sem resolução de mérito, o pedido de reconhecimento de especialidade relativo às atividades exercidas no período de 24/09/2015 a 25/01/2017, acompanhando Sua Excelência nos demais termos do seu laborioso voto.
Caso vencido quanto ao voto preliminar, acompanho a E. Relatora.
É como voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE PROVA PERICIAL E DE COMPLEMENTAÇÃO DE PERÍCIA REALIZADA. ANULAÇÃO DA SENTENÇA. CERCEAMENTO DE DEFESA.
- Não é caso de se ter submetida a decisão de 1.º grau ao reexame necessário, considerando o disposto no art. 496, § 3.º, inciso I, do Código de Processo Civil, que afasta a exigência do duplo grau de jurisdição quando a condenação ou o proveito econômico for inferior a 1.000 salários mínimos.
- Não configurada a hipótese de falta de interesse de agir, ante a existência de prévio requerimento administrativo. A apresentação dos documentos comprobatórios do direito do autor somente em juízo não configura falta de interesse de agir.
- Deve ser parcialmente anulada a sentença condicional, porquanto proferida em ofensa ao art. 492 do CPC.
- O laudo técnico juntado aos autos não faz prova da especialidade do trabalho desempenhado pelo autor, ante ausência de efetiva medição de ruído.
- É imprescindível a produção da prova pericial para a comprovação do efetivo exercício de atividade em condições agressivas.
- A jurisprudência tem admitido a utilização de perícia por similaridade, realizada em empresa com características semelhantes àquela em que se deu a prestação do serviço, quando impossível sua realização no próprio ambiente de trabalho do segurado.
- Registre-se que a perícia deve ser realizada por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, nos termos do artigo 58, §1º, da Lei nº 8.213/91, com o objetivo de apurar a efetiva exposição do segurado, de forma habitual e permanente, aos agentes nocivos no ambiente laborado.
- A falta de oportunidade para a realização da prova pericial, requerida pela parte, implica cerceamento de defesa e ofensa aos princípios constitucionais do contraditório e do devido processo legal, impondo a nulidade do feito, a partir da eiva verificada.
ACÓRDÃO
DESEMBARGADORA FEDERAL
