PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. LABOR URBANO. PRESUNÇÃO IURIS TANTUM DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO CONSTANTE EM CTPS. TEMPO DE LABOR...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação do autor, apenas para condenar a autarquia federal também averbar o labor comum no período de 25/10/1986 a 18/08/1987 e especial nos intervalos de 22/06/1978 a 30/04/1985 e 19/05/1986 18/10/1986 e a conceder o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, desde a data da citação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta por José Moretti (fls. 390/396), em face da r. sentença, prolatada em 01.06.2015 (fls. 381/386vº), que julgou parcialmente procedente o pedido, para condenar a autarquia federal a averbar os períodos especiais, com a devida conversão para tempo comum, de 15.05.1995 a 11.12.1995, 21.03.1996 a 13.05.1996 e 15.05.1996 a 19.12.1996. Condenou o autor ao pagamento de honorários advocatícios, respeitada sua condição de beneficiário da assistência judiciária gratuita.

Sustenta o autor que faz jus ao reconhecimento do vínculo empregatício e períodos especiais requeridos, bem como ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, nos termos da inicial.

Subiram os autos com as contrarrazões (fls. 402/410).

É o relatório.

DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO

A aposentadoria por tempo de serviço foi assegurada no art. 202, da Constituição Federal, que dispunha, em sua redação original:

A regulamentação da matéria sobreveio com a edição da Lei de Benefícios, de 24 de julho de 1991, que tratou em vários artigos da aposentadoria por tempo serviço. Nesse contexto, o benefício em tela será devido, na forma proporcional, ao segurado que completar 25 (vinte e cinco) anos de serviço, se do sexo feminino, ou 30 (trinta) anos de serviço, se do sexo masculino (art. 52, da Lei nº 8.213/91). Comprovado o exercício de mais de 35 (trinta e cinco) anos de serviço, se homem, e 30 (trinta) anos, se mulher, concede-se a aposentadoria em tela na forma integral (art. 53, I e II, da Lei nº 8.213/91).

A Lei nº 8.213/91 estabeleceu período de carência de 180 (cento e oitenta) contribuições, revogando o § 8º do art. 32 da Lei Orgânica da Previdência Social - LOPS (que fixava, para a espécie, período de carência de 60 - sessenta - meses). Destaque-se que a Lei nº 9.032/95, reconhecendo a necessidade de disciplinar a situação dos direitos adquiridos e ainda da expectativa de direito que possuíam os filiados ao regime previdenciário até 24 de julho de 1991 (quando publicada com vigência imediata a Lei nº 8.213/91), estabeleceu regra de transição aplicável à situação desses filiados, prevendo tabela progressiva de períodos de carência mínima para os que viessem a preencher os requisitos necessários às aposentadorias por idade, por tempo de serviço e especial, desde o ano de 1991 (quando necessárias as 60 - sessenta - contribuições fixadas pela LOPS) até o ano de 2.011 (quando se exige 180 - cento e oitenta - contribuições).

A Emenda Constitucional nº 20/1998, que instituiu a reforma da previdência, estabeleceu o requisito de tempo mínimo de contribuição de 35 (trinta e cinco) anos para o segurado e de 30 (trinta) anos para a segurada, extinguindo o direito à aposentadoria proporcional e criando o fator previdenciário (tudo a tornar mais vantajosa a aposentação tardia). Importante ser dito que, para os filiados ao regime até sua publicação e vigência (em 15 de dezembro de 1998), foi assegurada regra de transição, de forma a permitir a aposentadoria proporcional - para tanto, previu-se o requisito de idade mínima de 53 (cinquenta e três) anos para os homens e de 48 (quarenta e oito) anos para as mulheres e um acréscimo de 40% (quarenta por cento) do tempo que faltaria para atingir os 30 (trinta) ou 35 (trinta e cinco) anos necessários nos termos da nova legislação.

Tal Emenda, em seu art. 9º, também previu regra de transição para a aposentadoria integral, estabelecendo idade mínima nos termos acima tratados e percentual de 20% (vinte por cento) do tempo faltante para a aposentação. Contudo, tal regra, opcional, teve seu sentido esvaziado pelo próprio Constituinte derivado, que a formulou de maneira mais gravosa que a regra permanente das aposentadorias integrais (que não exige idade mínima nem tempo adicional).

DO TEMPO EXERCIDO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS

O tempo de serviço prestado sob condições especiais poderá ser convertido em tempo de atividade comum independente da época trabalhada (art. 70, § 2º, do Decreto nº 3.048/99). Desta forma, não prevalece mais qualquer tese de limitação temporal de conversão, seja em períodos anteriores à vigência da Lei nº 6.887/80, seja em períodos posteriores à Lei nº 9.711/98, sendo certo que o art. 57, § 5º, da Lei nº 8.213/91, foi elevado à posição de Lei Complementar pelo art. 15, da Emenda Constitucional nº 20/98, de modo que somente por Lei Complementar poderá ser alterado.

Importante ser consignado que, na conversão do tempo especial em comum, aplica-se a legislação vigente à época da prestação laboral; na ausência desta e na potencial agressão à saúde do trabalhador, deve ser dado o mesmo tratamento para aquele que hoje tem direito à concessão da aposentadoria (STF, RE 392.559/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 07.02.06).

Cumpre salientar que a conversão do tempo de trabalho em atividades especiais era concedida com base na categoria profissional classificada de acordo com os anexos dos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79, sendo que, a partir da Lei nº 9.032/95, faz-se necessário comprovar o exercício da atividade prejudicial à saúde por meios de formulários ou de laudos. É pacífico o entendimento jurisprudencial de que o rol de atividades consideradas insalubres, perigosas ou penosas é meramente exemplificativo (portanto, não exaustivo), motivo pelo qual a ausência do enquadramento da atividade tida por especial não é óbice à concessão de aposentadoria especial, consoante o entendimento da Súmula 198, do extinto TFR: "Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial, se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em Regulamento".

Portanto, o reconhecimento de outras atividades insalubres, penosas e perigosas é admissível, caso exercidas sob ditas condições especiais; porém, tais especialidades não se presumem (como ocorre com aquelas categorias arroladas na legislação pertinente).

A partir de 10 de dezembro de 1997, com a edição da Lei nº 9.528, passou-se a ser necessária a apresentação de laudo técnico para a comprovação de atividade insalubre, documento este que deve demonstrar efetiva exposição do segurado ao agente nocivo, mediante formulário estabelecido pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, com base em laudo técnico do ambiente de trabalho, expedido por médico do trabalho ou por engenheiro de segurança do trabalho, com exceção de ruído (que sempre exigiu a apresentação de referido laudo para caracterizá-lo como agente agressor). Registro, por oportuno, que o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP substitui o laudo técnico em comento, sendo, assim, documento suficiente para aferição das atividades nocivas a que esteve sujeito o trabalhador.

Destaque-se que a extemporaneidade do documento (formulário, laudo técnico ou Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP) não obsta o reconhecimento de tempo de trabalho sob condições especiais, pois a situação em época remota era pior ou ao menos igual à constatada na data de elaboração de tais documentos (tendo em vista que as condições do ambiente de trabalho somente melhoram com a evolução tecnológica).

Saliente-se que os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79 têm aplicação simultânea até 05 de março de 1997, de modo que, verificada divergência entre tais diplomas, deve prevalecer a regra mais benéfica (como, por exemplo, ocorre na constatação de insalubridade em razão de ruído com intensidade igual ou superior a 80 dB, que atrai a incidência do Decreto nº 53.831/64).

Especificamente com relação ao agente agressivo ruído, importante ser dito que até 05 de março de 1997 entendia-se insalubre a atividade desempenhada exposta a 80 dB ou mais. Posteriormente, o Decreto nº 2.172/97 revogou os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, passando a considerar insalubre o labor desempenhado com nível de ruído superior a 90 dB. Mais tarde, em 18 de novembro de 2003, o Decreto nº 4.882/03 reduziu tal patamar para 85 dB. Ressalte-se que o C. Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp 1.398.260/PR (representativo da controvérsia - Rel. Min. Herman Benjamin, 1ª Seção, DJe de 05/12/2014), firmou entendimento no sentido da impossibilidade de retroação do limite de 85 dB para alcançar fatos praticados sob a égide do Decreto nº 2.172/97.

O E. Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Agravo em RE nº 664.335/RS (com repercussão geral da questão constitucional reconhecida), pacificou o entendimento de que, havendo prova da real eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI (vale dizer, efetiva capacidade de neutralizar a nocividade do labor), não há que se falar em respaldo constitucional à concessão de aposentadoria especial. Todavia, em caso de dúvida em relação à neutralização da nocividade, assentou que a Administração e o Poder Judiciário devem seguir a premissa do reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial, pois o uso do EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submeteu - destaque-se que se enfatizou, em tal julgamento, que a mera informação da empresa sobre a eficácia do EPI não é suficiente para descaracterizar a especialidade do tempo de serviço para fins de aposentadoria. Ainda em indicado precedente, analisando a questão sob a ótica do agente agressivo ruído, o Supremo estabeleceu que não se pode garantir a eficácia real do EPI em eliminar os efeitos agressivos ao trabalhador, destacando que são inúmeros os fatores que influenciam na sua efetividade, não abrangendo apenas perdas auditivas, pelo que é impassível de controle, seja pelas empresas, seja pelos trabalhadores.

Ressalte-se que o C. Superior Tribunal de Justiça, também sob a égide de recurso representativo da controvérsia (REsp 1.310.034/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, 1ª Seção, DJe de 19/12/2012), firmou posicionamento no sentido de que a lei em vigor quando preenchidas as exigências da aposentadoria é a que define o fator de conversão entre as espécies de tempo de serviço, de modo que, em regra, a conversão se dará pela aplicação do coeficiente 1,4 para o segurado e 1,2 para a segurada.

Por fim, no tocante à alegada necessidade de prévia fonte de custeio, em se tratando de empregado, sua filiação ao sistema previdenciário é obrigatória, bem como o recolhimento das contribuições respectivas, cabendo ao empregador vertê-las, nos termos do art. 30, I, da Lei nº 8.212/91. Dentro desse contexto, o trabalhador não pode ser penalizado se tais recolhimentos não foram efetuados corretamente, porquanto a autarquia previdenciária possui meios próprios para receber seus créditos.

DA COMPROVAÇÃO DO TEMPO DE SERVIÇO

A comprovação do tempo de serviço opera-se de acordo com os arts. 55 e 108 da Lei n.º 8.213/1991, sempre necessário o início de prova material, afastada a prova exclusivamente testemunhal, exceto por motivo de força maior ou caso fortuito.

São hábeis para tal finalidade os documentos relativos ao exercício de atividade nos períodos a serem contados e contemporâneos dos fatos a comprovar, com menção das datas de início e término, e, quando for caso de trabalhador avulso, a duração do trabalho e a condição em que foi prestado.

Quando da ausência de prova documental contemporânea, admite-se declaração do empregador, atestado de empresa ainda existente, certificado ou certidão de entidade oficial dos quais constem os dados previstos no caput do art. 62 do Decreto 3.048, de 06.05.1999, desde que extraídos de registros efetivamente existentes e acessíveis à fiscalização da autarquia previdenciária.

Prescrevem o art. 62 e o respectivo § 1º do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 3.048/1999, alterado pelos Decretos nº 4.079/2002 e 4.729/2003:

Ademais, para os vínculos não constantes do CNIS, mas anotados na CTPS, devemos ressaltar que gozam de presunção de veracidade iuris tantum, conforme o enunciado n° 12 do Tribunal Superior do Trabalho, sendo dever legal exclusivo do empregador o recolhimento das contribuições previdenciárias ao Instituto, com o respectivo desconto da remuneração do empregado a seu serviço, por ser ele o responsável pelo repasse aos cofres da Previdência, a quem cabe efetuar a fiscalização, possuindo, inclusive, ação própria para haver o seu crédito, podendo exigir do devedor o cumprimento da legislação.

No que tange ao CNIS - Cadastro Nacional de Informações Sociais, de acordo com o art. 29-A da Lei 8.213/91, o INSS utilizará as informações constantes sobre os vínculos e as remunerações dos segurados, para fins de cálculo do salário-de-benefício, comprovação de filiação ao Regime Geral de Previdência Social, tempo de contribuição e relação de emprego, ressalvando que diante de inconsistências, pode a autarquia federal requisitar informações para comprovação dos dados inseridos.

DO CONJUNTO PROBATÓRIO DOS AUTOS

Tempo de labor comum: Postula o autor averbação da atividade urbana, comum, no interregno de 25.10.1986 a 18.08.1987, prestado na qualidade de motorista para Sidnéia Caetano James.

Aludido vínculo se encontra devidamente anotado em CTPS, em ordem cronológica com os demais contratos empregatícios, em sua página 15 (fl. 28).

A autarquia federal não infirmou ou comprovou qualquer inconsistência do registro apresentado pelo autor.

Assevero que os vínculos empregatícios, mesmo que não constantes do CNIS, mas anotados na CTPS, gozam de presunção de veracidade iuris tantum, conforme o Enunciado n° 12 do Tribunal Superior do Trabalho, sendo dever legal exclusivo do empregador o recolhimento das contribuições previdenciárias ao Instituto, nos termos do art. 30 da Lei 8.212/91, com o respectivo desconto da remuneração do empregado a seu serviço, por ser ele o responsável pelo repasse aos cofres da Previdência, a quem cabe efetuar a fiscalização, possuindo, inclusive, ação própria para haver o seu crédito, podendo exigir do devedor o cumprimento da legislação.

Não tendo sido apresentada qualquer irregularidade quanto ao vínculo empregatício em questão, assevero que a CTPS é prova suficiente para a averbação vindicada.

Tempo de labor especial: Na r. sentença, foram reconhecidos como especiais os períodos de 15.05.1995 a 11.12.1995, 21.03.1996 a 13.05.1996 e 15.05.1996 a 19.12.1996, os quais restam por incontroversos, à míngua de irresignação da autarquia federal.

Remanesce interesse do autor quanto aos períodos postulados como especiais de 22/06/1978 a 30/04/1985, 19/05/1986 a 18/10/1986, 25/10/1986 a 18/08/1987, 03/02/1997 a 15/12/1997, 12/02/1998 a 05/12/1998, 18/01/1999 a 05/04/1999, 07/04/1999 a 29/10/1999, 20/12/1999 a 05/05/2000, 09/05/2000 a 28/10/2000, 18/12/2000 a 25/04/2001, 02/05/2001 a 28/10/2001, 01/02/2002 a 20/04/2002, 02/05/2002 a 24/10/2002 e 05/11/2002 a 18/01/2012.

Nos períodos de 22/06/1978 a 30/04/1985 e 19/05/1986 a 18/10/1986, conforme CTPS, PPPs e laudo técnico de fls. 28/29, 39/42, 49/51 e 81/99, o autor exerceu a atividade de trabalhador rural.

O vínculo de trabalhador rural, empregado com vinculação urbana, é passível de enquadramento no item 2.1.1 do Decreto 53.831/64, fato este reforçado pelo Enunciado nº 33 do Conselho de Recursos da Previdência Social, publicado no Diário Oficial da União em 29 de junho de 2012, in verbis:

Pois bem. Se o Conselho de Recursos da autarquia federal reconhece a atividade como especial, não há porque o Judiciário valer-se de regras mais gravosas ao segurado para o reconhecimento da atividade especial (como é o caso da exigência de conjugar as atividades da lavoura com a pecuária).

Nesse sentido, julgado pedido de uniformização da Turma Nacional de Uniformização:

Cumpre asseverar que os trabalhadores rurais dedicados ao corte de cana-de-açúcar e empregados agroindustriais exercem atividades ostensivamente insalubres, dada às peculiaridades das tarefas (grandes esforços físicos, uso em grande escala de defensivos agrícolas, etc.). Nesse sentido, precedentes desta Corte:

Nos períodos de 22/06/1978 a 30/04/1985 e 19/05/1986 a 18/10/1986 o segurado era empregado rural e desenvolveu as atividades em estabelecimentos agroindustriais, pelo que devem ser computados como tempo especial, com enquadramento no item 2.1.1 do Decreto 53.831/64.

O intervalo de 25/10/1986 a 18/08/1987 deve ser considerado como tempo comum, tendo em vista que embora o autor tenha exercido a atividade de motorista, não há comprovação de que exercida em caminhões de carga ou ônibus (CTPS - fl. 28).

Os intervalos de 03/02/1997 a 15.12.1997, 12/02/1998 a 05/12/1998, 18/01/1999 a 05/04/1999, 07/04/1999 a 29/10/1999, 20/12/1999 a 05/05/2000, 09/05/2000 a 28/10/2000 e 18/12/2000 a 25/04/2001, 02/05/2001 a 28/10/2001, 01/02/2002 a 20/04/2002, 02/05/2002 a 24/10/2002 e 05/11/2002 a 04.10.2011 (data do laudo técnico) devem ser computados como tempo comum, vez que o autor não esteve exposto a fatores de risco, consoante assinala os PPPs e laudo técnico de fls. 39/42 e 61/99. A partir de 05.03.1997, com a edição do Decreto 2.172/97, passou a ser exigida a exposição a 90 dB para comprovação da insalubridade e a partir do Decreto 4.882/03, a exposição de 85 dB, pelo que a exposição ao ruído na intensidade de 83 dB não pode ser enquadrada como especial.

Com as considerações acima, reconheço apenas os períodos de 22/06/1978 a 30/04/1985 e 19/05/1986 a 18/10/1986 como exercidos em condições especiais.

DO CASO CONCRETO

Somados os períodos de labor comum e especiais, convertidos em tempo comum, ao tempo de serviço incontroverso, apurado pelo INSS (contagem de 30 anos e 28 dias - fls. 306/335), até a data do requerimento administrativo, 18.01.2012, perfaz o autor 34 anos, 3 meses e 30 dias de tempo de serviço, nos termos da planilha I em anexo, insuficientes para concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.

Somados os períodos de labor até a data do ajuizamento da ação, 23.05.2013 (fl. 02), perfaz o autor 35 anos, 8 meses e 5 dias de tempo de serviço, nos termos da planilha II em anexo, fazendo jus ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.

Os efeitos financeiros são devidos a partir da data da citação, 26.03.2014 (fl. 140), quando se tornou litigiosa a coisa, nos termos do art. 219 do CPC de 1973 (art. 240 do CPC de 2015).

Não é demais enfatizar que eventuais pagamentos na esfera administrativa deverão ser compensados na fase de liquidação.

CONSECTÁRIOS

Os juros e a correção monetária deverão ser calculados na forma prevista no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, sem prejuízo da aplicação da legislação superveniente, observando-se, ainda, quanto à correção monetária, o disposto na Lei n.º 11.960/2009, consoante a Repercussão Geral reconhecida no RE n.º 870.947, em 16.04.2015, Rel. Min. Luiz Fux.

A Autarquia Previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do art. 4º, I, da Lei n.º 9.289, de 04.07.1996, do art. 24-A da Lei n.º 9.028, de 12.04.1995, com a redação dada pelo art. 3º da Medida Provisória n.º 2.180- 35 /2001, e do art. 8º, § 1º, da Lei n.º 8.620, de 05.01.1993.

Sucumbentes ambas as partes, estabeleço a sucumbência recíproca, observada a gratuidade judiciária deferida ao autor.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação do autor, apenas para condenar a autarquia federal também averbar o labor comum no período de 25/10/1986 a 18/08/1987 e especial nos intervalos de 22/06/1978 a 30/04/1985 e 19/05/1986 18/10/1986 e a conceder o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, desde a data da citação, nos termos acima expendidos.