PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. MOROSIDADE INJUSTIFICADA NO PROCESSAMENTO DE RECURSO ADMINISTRATIVO. ADMISSIBILIDADE DO MANDADO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à remessa necessária e à apelação e corrijo, de ofício, o erro material verificado na sentença, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Desembargador Federal Nelson Porfirio (Relator): Trata-se de mandado de segurança impetrado por Celio Domingos do Nascimento contra ato do Chefe da Agência do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) de Santo André/SP, objetivando o reconhecimento do exercício de atividades especiais no período indicado na exordial, e a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.

Alega que o pleiteou o benefício em 21.01.2015, o qual foi indeferido, encontrando-se pendente de julgamento interposto na esfera administrativa desde 23.09.2015, sem previsão de julgamento, restando prejudicado em seu direito líquido e certo na obtenção do benefício de natureza alimentar. Requer, pois, seja deferida a implantação imediata, liminarmente. Juntou documentos (fls. 28/104).

A liminar foi indeferida às fls. 106/108, com a determinação de retificação do pólo passivo para fazer constar como autoridade impetrada o Sr. Gerente Executivo do INSS em Santo André/SP.

Informações prestadas em 13.05.2016 (fls. 115), esclarecendo que o recurso administrativo referido foi distribuído perante a 14ª Junta de Recursos da Previdência Social (2ª Câmara Adjunta), e será colocado em pauta e julgado futuramente.

A Procuradoria-Geral Federal requereu seu ingresso no feito, atuando em defesa do INSS (fl. 116).

O Ministério Público Federal apresentou manifestação pela desnecessidade de sua intervenção no feito (fl. 118).

Sentença às fls. 121/125, pela concessão da segurança, condenando o INSS a reconhecer e computar como tempo especial os períodos de 19.06.1986 a 05.03.1997 e de 01.12.2003 a 31.03.2014, e conceder ao segurado a aposentadoria por tempo de contribuição, a partir da data do requerimento administrativo. Sem condenação em honorários advocatícios (art. 25, da Lei nº 12.016/2009), o feito foi submetido à remessa necessária.

Comunicação de implantação do benefício às fls. 131/132.

Apelação às fls. 133/134, pela ausência de comprovação da natureza especial dos períodos vindicados, diante da inobservância NR-15 e normas da FUNDACENTRO, obrigatórias desde a edição do Decreto nº 4.882/03, pugnando pela denegação da segurança.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

A Procuradoria Regional da República manifestou a ausência de interesse público a ensejar sua intervenção, a ensejar o prosseguimento do feito (fls. 163).

É o relatório.

O Exmo. Desembargador Federal Nelson Porfirio (Relator): Inicialmente, conheço da remessa necessária, nos termos do §1º do artigo 14 da Lei nº. 12.016/09.

Pretende o impetrante, nascido em 18.03.1962, o reconhecimento judicial do exercício de atividades especiais nos períodos de 19.05.1986 a 05.03.1997 e de 01.12.2003 a 31.03.2014, a respectiva conversão em tempo de serviço comum, e a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, a partir do requerimento administrativo (D.E.R. 21.01.2015).

Da análise dos autos verifico que o requerimento de concessão do benefício previdenciário NB/42-172.676.798-9 deu-se em 21.01.2015, a comunicação da decisão de indeferimento data de 24.04.2015 (fl. 90/91), com recurso administrativo protocolizado em 26.05.2015 e recebido no INSS em 23.09.2015 (fls. 97/104). Por outro lado, na data de 13.05.2016 (fl. 115), a autoridade impetrada informou ao juízo monocrático que o recurso foi distribuído à 14ª Junta de Recursos da Previdência Social (2ª Câmara Adjunta), sem previsão para julgamento.

Considerando a natureza alimentar do benefício pretendido, o decurso do prazo de quase 12 (doze) meses, decorrido entre o requerimento administrativo e a interposição do respectivo recurso, sem solução de continuidade e justificativa pela demora no processamento (visto que o prazo estabelecido pelo artigo 41-A, §5º, da Lei nº 8.213/91, com a redação da Lei nº 11.665/2008, entre a apresentação pelo segurado da documentação necessária e a concessão do benefício, encontra-se fixado em 45 dias), resta configurada a omissão administrativa.

Destarte, a medida judicial amparada pelo princípio constitucional que confere ao Poder Judiciário a análise da ocorrência de lesão ou ameaça à direito (art. 5º, inciso XXXV, da CF/88), vem resguardar a observância do preceito que confere aos jurisdicionados e administrados a razoabilidade na tramitação dos processos (art. 5º, inciso LXXVIII, da CF/88), bem como a eficiência que deve nortear os atos da Administração Pública (art. 37 da CF/88, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 19/98). Nesse sentido:

Cabível, portanto, a utilização do mandado de segurança previsto na Constituição Federal (art. 5º, inciso LXIX) e regido pela Lei nº 12.016/2009, como meio de obstar os efeitos do ato administrativo causador de lesão ao direito líquido e certo do segurado, plenamente demonstrado nos autos através da juntada de prova documental inequívoca, a qual dispensa dilação probatória. Ademais, a excepcionalidade do rito encontra sua justificativa na urgência e relevância do pedido de natureza alimentar. Nessa esteira, é o entendimento assente na 10ª Turma deste Egrégio Tribunal:

Para elucidação da controvérsia, cumpre distinguir a aposentadoria especial, prevista no art. 57 da Lei nº 8.213/91, da aposentadoria por tempo de contribuição, prevista no art. 52 do mesmo diploma legal, pois a primeira pressupõe o exercício de atividade laboral considerada especial, pelo tempo de 15, 20 ou 25 anos, sendo que, cumprido esse requisito, o segurado tem direito à aposentadoria com valor equivalente a 100% do salário-de-benefício (§ 1º do art. 57), não estando submetido à inovação legislativa da EC 20/98, ou seja, inexiste pedágio ou exigência de idade mínima, nem submissão ao fator previdenciário, conforme art. 29, II, da Lei nº 8.213/91. Diferentemente, na aposentadoria por tempo de contribuição pode haver tanto o exercício de atividades especiais como o exercício de atividades comuns, sendo que os períodos de atividade especial sofrem conversão em atividade comum, aumentando assim o tempo de serviço do trabalhador, e, conforme a data em que o segurado preenche os requisitos, deverá se submeter às regras da EC 20/98.

Da atividade especial.

No que se refere à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos nº 53.831/64 e nº 83.080/79, até 05.03.1997 e, após, pelo Decreto nº 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de contribuição para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95, como a seguir se verifica.

O art. 58 da Lei nº 8.213/91 dispunha, em sua redação original que "(...) A relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física será objeto de lei específica (...)". Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96, tal dispositivo legal teve sua redação alterada, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º, na forma que segue:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação foi definida apenas com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV). Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal disposição somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual a apresentação de laudo técnico só pode ser exigida a partir dessa última data. Nesse sentido é o entendimento majoritário do E. STJ:

Assim, em tese, pode ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois, em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40 e DSS-8030 (exceto para o agente nocivo ruído, por depender de prova técnica).

Ressalto que os Decretos nº 53.831/64 e nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

Saliento que não se encontra vedada a conversão de tempo especial em comum, exercida em período posterior a 28.05.1998, uma vez que ao ser editada a Lei nº 9.711/98, não foi mantida a redação do art. 28 da Medida Provisória nº 1.663-10, de 28.05.98, que revogava expressamente o parágrafo 5º, do art. 57, da Lei nº 8.213/91, devendo, portanto, prevalecer este último dispositivo legal, nos termos do art. 62 da Constituição da República.

Quanto ao agente nocivo ruído, o Decreto nº 2.172, de 05.03.1997, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 decibéis como prejudicial à saúde. Por tais razões, até ser editado o referido decreto, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 decibéis como agente nocivo à saúde. Com o advento do Decreto nº 4.882, de 18.11.2003, houve nova redução do nível máximo de ruído s tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível passou a ser de 85 decibéis (art. 2º, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 3.048/99).

Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto nº 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruídos de 85 decibéis, a questão foi levada ao C. Superior Tribunal de Justiça que, no julgamento do Recurso Especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do art.543-C do Código de Processo Civil (Recurso Especial Repetitivo), fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto nº 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis, na forma que segue:

Dessa forma, deve-se considerar prejudicial até 05.03.1997 a exposição ao nível de ruído superior a 80 decibéis, de 06.03.1997 a 18.11.2003, superior a 90 decibéis e, a partir de então, superior a 85 decibéis.

De outra parte, o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, instituído pelo art. 58, §4º, da Lei nº 9.528/97, é documento que retrata as características do trabalho do segurado, e traz a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, sendo apto para comprovar o exercício de atividades em condições especiais, fazendo às vezes do laudo técnico.

E não afasta a validade de suas conclusões o fato de ter sido o PPP ou laudo elaborado posteriormente à prestação do serviço, vez que tal requisito não está previsto em lei, mormente porque a responsabilidade por sua expedição é do empregador, não podendo o empregado arcar com o ônus de eventual desídia daquele e, ademais, a evolução tecnológica tende a propiciar condições ambientais menos agressivas à saúde do obreiro do que aquelas vivenciadas à época da execução dos serviços.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de atividade especial com uso de Equipamento de Proteção Individual, sendo que a primeira refere-se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao caso concreto em discussão no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído, que podem ser assim sintetizadas: i) tese 1 - regra geral: o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial; e ii) tese 2 - agente nocivo ruído : na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial , tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído , pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

NO CASO DOS AUTOS, os períodos incontroversos em virtude de acolhimento na via administrativa totalizam 29 (vinte e nove) anos, 08 (oito) meses e 28 (vinte e oito) dias (fls. 88/89 e 90/91), sem que houvesse o reconhecimento da natureza especial dos períodos pleiteados na inicial. Portanto, a controvérsia colocada nos autos engloba o reconhecimento da natureza especial das atividades exercidas nos períodos de 19.05.1986 a 05.03.1997 e de 01.12.2003 a 31.03.2014.

Há nos autos, porém, documentos que efetivamente provam que no período compreendido entre 19.05.1986 (e não 19.06.1986, como constou da sentença, por mero equívoco) a 05.03.1997, o impetrante exerceu as atividades de ajudante de ferramentaria, ½ oficial retificador, ½ oficial ferramenteiro e retificador B (CTPS - fl. 43 e P.P.P. - fls. 70/71), e no período de 01.12.2003 a 31.03.2014 atuou no exercício da atividade de ferramenteiro, operando máquinas e equipamentos do setor de produção/ferramentaria (P.P.P. - fls. 73/74), sendo certo que em ambos os períodos esteve exposto a ruídos acima dos limites legalmente admitidos - 86 dB(A), de forma habitual e permanente, devendo assim ser reconhecida a natureza especial do trabalho exercido nos referidos períodos, conforme código 1.1.6 do Decreto n. 53.831/64, bem como no código 2.0.1 do Decreto n. 3.048/99, neste ponto, observado o disposto no Decreto 4.882/03.

Ademais, em complemento aos referidos documentos, consta dos autos o recurso administrativo do impetrante (fls. 99/102), instruído com a declaração do representante legal da empresa, no sentido de que "Em complemento ao PPP do Sr. CÉLIO DOMINGOS DO NASCIMENTO informamos que a metodologia utilizada na avaliação é NR 15/FUNDACENTRO..." (fl. 103), bem como de que "... Não houve alterações de ambiente de trabalho ou substituição de máquinas e equipamentos até a elaboração do PPP do Segurado, pois não ocorreram alterações de lay out. - O segurado, exercendo suas atividades e função segundo as características dos trabalhos realizados, fica exposto, de modo habitual e permanente ao agente nocivo ruído, não ocasional e nem intermitente durante todo o período de permanência a serviço da empresa..." (fl. 104).

Sendo assim, somados todos os períodos comuns, excetuados os concomitantes, e especiais, estes devidamente convertidos, totaliza a parte autora 37 (trinta e sete) anos, 08 (oito) meses e 07 (sete) dias de tempo de contribuição até a data do requerimento administrativo (D.E.R. 21.01.2015), observado o conjunto probatório produzido nos autos e os fundamentos jurídicos explicitados na presente decisão.

Restaram cumpridos pela parte autora, ainda, os requisitos da qualidade de segurado (art. 15 e seguintes da Lei nº 8.213/91) e a carência para a concessão do benefício almejado (art. 24 e seguintes da Lei nº 8.213/91).

Destarte, a parte autora faz jus à aposentadoria por tempo de contribuição, com valor calculado na forma prevista no art. 29, I, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99.

Para o cálculo da renda mensal inicial do benefício, o INSS deverá considerar como termo inicial a data do requerimento administrativo (21.01.2015), sendo que a implantação do benefício e o pagamento das parcelas atrasadas diretamente ao impetrante deverão se dar na forma e prazos estabelecidos na Lei 8.213/91 e no Decreto 3.048/99.

Sem condenação em honorários advocatícios, consoante o disposto no art. 25 da Lei nº 12.016/2009.

Diante do exposto, nego provimento à remessa necessária e à apelação, e corrijo de ofício, o erro material verificado na sentença para fazer constar como período especial o interregno de 19.05.1986 (e não 19.06.1986, como aposto por mero equívoco) a 05.03.1997, sem prejuízo dos fundamentos do julgado e da manutenção da segurança.

É como voto.