PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. NATUREZA ESPECIAL DAS ATIVIDADES LABORADAS PARCIALMENTE RECONHECIDA. ATENDENTE/AUXILIAR DE...

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0002301-85.2011.4.03.6119

RELATOR: Gab. 37 - DES. FED. NELSON PORFIRIO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: MARIA IZABEL FERNANDES

Advogado do(a) APELADO: ERIKA GOMES MAIA AMORIM - SP244606-A

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0002301-85.2011.4.03.6119

RELATOR: Gab. 37 - DES. FED. NELSON PORFIRIO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: MARIA IZABEL FERNANDES

Advogado do(a) APELADO: ERIKA GOMES MAIA AMORIM - SP244606-A

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

"PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO EM ATIVIDADE URBANA RECONHECIDO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. DOCUMENTOS DO EMPREGADOR RATIFICADOS POR PROVA TESTEMUNHAL IDÔNEA. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE URBANA E VÍNCULO EMPREGATÍCIO COMPROVADOS. REVALORAÇÃO DA PROVA. VERBETE SUMULAR N. 7/STJ. NÃO INCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Desde que verificado haver a parte autora produzido prova documental da atividade urbana que exerceu no período alegado, por meio de documentos que constituam início de prova material, posteriormente corroborados por idônea prova testemunhal, resta comprovado o tempo de serviço prestado. 2. O reconhecimento do vínculo empregatício é decorrente da valoração das provas que lastrearam a comprovação da atividade urbana, não estando, assim, a matéria atrelada ao reexame de provas, cuja análise é afeta às instâncias ordinárias, mas sim à revaloração do conjunto probatório eleito pela sentença e pelo acórdão recorrido, razão pela qual não há falar em incidência, à espécie, do enunciado n. 7/STJ. 3. Agravo regimental não provido." [STJ - 6ª Turma, AGARESP 23701, Rel. Vasco Della Giustina, Desembargador Convocado do TJ/RS, DJe 22.02.2012].

"PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ANOTAÇÕES EM CTPS. PRESUNÇÃO RELATIVA DE VERACIDADE. TEMPO DE SERVIÇO COMPROVADO. I - As anotações em CTPS gozam de presunção legal de veracidade juris tantum, que somente pode ser afastada mediante robusta prova em contrário, ou seja, que se comprove sua falsidade, sendo que a averbação tardia do contrato de trabalho no CNIS - Cadastro Nacional de Informações Sociais não se afigura como tal, vez que é passível de ratificação por outros meios de prova. II - No caso dos autos, a parte autora apresentou carteiras profissionais contemporâneas, estando os contratos em ordem cronológica, sem sinais de rasura ou contrafação. Assim, na presente hipótese, não haveria razão para o INSS não computar os interstícios de 03.01.1977 a 28.02.1980, 03.03.1980 a 24.12.1981, 11.01.1982 a 24.04.1983, 27.04.1983 a 16.01.1985, 17.01.1985 a 20.06.1986, 25.08.1986 a 06.06.1988, 14.07.1988 a 31.03.1989, 03.04.1989 a 05.05.1989 e 07.05.1989 a 02.06.1990, salvo eventual fraude, o que não restou comprovado. III - Em se tratando de labor urbano, não responde o empregado por eventual falta do empregador em efetuar os respectivos recolhimentos IV - Apelação do INSS e remessa oficial improvidas". (APELREEX 00007006820164039999, DESEMBARGADOR FEDERAL SERGIO NASCIMENTO, TRF3 - DÉCIMA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:26/10/2016)".

"Art. 58. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física considerados para fins de concessão da aposentadoria especial de que trata o artigo anterior será definida pelo Poder Executivo.

§ 1º a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho.

§ 2º Deverão constar do laudo técnico referido no parágrafo anterior informação sobre a existência de tecnologia de proteção coletiva que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo.

§ 3º A empresa que não mantiver laudo técnico atualizado com referência aos agentes nocivos existentes no ambiente de trabalho de seus trabalhadores ou que emitir documento de comprovação de efetiva exposição em desacordo com o respectivo laudo estará sujeita à penalidade prevista no art. 133 desta Lei.

§ 4º A empresa deverá elaborar e manter atualizado perfil profissiográfico abrangendo as atividades desenvolvidas pelo trabalhador, e fornecer a este, quando da rescisão do contrato de trabalho, cópia autêntica deste documento (...)".

"PREVIDENCIÁRIO - RECURSO ESPECIAL - APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO - CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM - POSSIBILIDADE - LEI 8.213/91 - LEI 9.032/95 - LAUDO PERICIAL INEXIGÍVEL - LEI 9.528/97.

(...)

- A Lei nº 9.032/95 que deu nova redação ao art. 57 da Lei 8.213/91 acrescentando seu § 5º, permitiu a conversão do tempo de serviço especial em comum para efeito de aposentadoria especial. Em se tratando de atividade que expõe o obreiro a agentes agressivos, o tempo de serviço trabalhado pode ser convertido em tempo especial, para fins previdenciários.

- A necessidade de comprovação da atividade insalubre através de laudo pericial, foi exigida após o advento da Lei 9.528, de 10.12.97, que convalidando os atos praticados com base na Medida Provisória nº 1.523, de 11.10.96, alterou o § 1º, do art. 58, da Lei 8.213/91, passando a exigir a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, mediante formulário, na forma estabelecida pelo INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico das condições ambientais do trabalho, expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho. Tendo a mencionada lei caráter restritivo ao exercício do direito, não pode ser aplicada à situações pretéritas, portanto no caso em exame, como a atividade especial foi exercida anteriormente, ou seja, de 17.11.75 a 19.11.82, não está sujeita à restrição legal.

- Precedentes desta Corte.

- Recurso conhecido, mas desprovido" (STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482).

"ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MATÉRIA REPETITIVA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. DESAFETAÇÃO DO PRESENTE CASO. PREVIDENCIÁRIO. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. TEMPO ESPECIAL. RUÍDO. LIMITE DE 90DB NO PERÍODO DE 6.3.1997 A 18.11.2003. DECRETO 4.882/2003. LIMITE DE 85 DB. RETROAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA LEI VIGENTE À ÉPOCA DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO.

1. Considerando que o Recurso especial 1.398.260/PR apresenta fundamentos suficientes para figurar como representativo da presente controvérsia, este recurso deixa de se submeter ao rito do art.543-C do CPC e da Resolução STJ 8/2008.

2. Está pacificado no STJ o entendimento de que a lei que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação do labor. Nessa mesma linha: REsp 1.151.363/MG, Rel. Ministro Jorge Mussi, Terceira Seção, DJe 5.4.2011; REsp 1.310.034/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 19.12.2012, ambos julgados sob o regime do art. 543-C do CPC.

3. O limite de tolerância para configuração da especial idade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a 18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, não sendo possível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB (ex-LICC). Precedentes do STJ.

4. Na hipótese dos autos, a redução do tempo de serviço especial implica indeferimento do pedido de aposentadoria especial por falta de tempo de serviço.

5. Recurso especial provido" (REsp 1401619/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 05/12/2014).

Dessa forma, deve-se considerar prejudicial até 05.03.1997 a exposição a ruídos superiores a 80 decibéis, de 06.03.1997 a 18.11.2003, a exposição a ruídos de 90 decibéis e, a partir de então, a ruídos de 85 decibéis.

De outra parte, o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, instituído pelo art. 58, §4º, da Lei nº 9.528/97, é documento que retrata as características do trabalho do segurado, e traz a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, sendo apto para comprovar o exercício de atividades em condições especiais, fazendo às vezes do laudo técnico.

E não afasta a validade de suas conclusões o fato de ter sido o PPP ou laudo elaborado posteriormente à prestação do serviço, vez que tal requisito não está previsto em lei, mormente porque a responsabilidade por sua expedição é do empregador, não podendo o empregado arcar com o ônus de eventual desídia daquele e, ademais, a evolução tecnológica tende a propiciar condições ambientais menos agressivas à saúde do obreiro do que aquelas vivenciadas à época da execução dos serviços.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de atividade especial com uso de Equipamento de Proteção Individual, sendo que a primeira refere-se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao caso concreto em discussão no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído, que podem ser assim sintetizadas: i) tese 1 - regra geral: o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial; e ii) tese 2 - agente nocivo ruído: na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

NO CASO DOS AUTOS

Ocorre que, nos períodos de 03.02.1979 a 15.02.1979 (ID 107734083 - Pág. 46/58), 01.01.1981 a 26.03.1982 e de 02.06.1982 a 03.02.1983 (ID 107734082 - Págs. 12/14, 76/78; ID 107734083 - Págs. 11/13, 16, 18, 19, 20, 34/35; ID 107734084; ID 107734085; ID 107734086), 08.04.1986 a 23.09.1987 (ID 107734081 - Págs. 49/50, 51/52; ID 107734082 - Págs. 29/30, 31, 32), 16.10.1987 a 05.04.1988 (ID 107734081 - Págs. 57; ID 107734082 - Págs. 12/14, 36), e de 02.05.1988 a 09.06.1988 (ID 107734081 - Pág. 60, 62/64; ID107734082 - Pág. 39, 40/42), a parte autora exerceu a atividade de atendente/auxiliar de enfermagem, laborando em hospitais e ambulatórios, em contado direto com pacientes de patologias diversas, ocasiões nas quais esteve exposta a agentes biológicos nocivos à saúde (vírus, bactérias, micro-organismos, materiais infectocontagiosos, etc.), devendo ser reconhecida a natureza especial das atividades exercidas nesses períodos, conforme código 1.3.2 do Decreto nº 53.831/64, código 1.3.4 do Decreto nº 83.080/79, código 3.0.1 “a” do Decreto nº 2.172/97 e código 3.0.1 “a” do Decreto nº 3.048/99.

Anoto que, em relação aos períodos de 01.01.1981 a 26.03.1982 e de 02.06.1982 a 03.02.1983, nos quais a parte autora trabalhou no Hospital Metropolitano de São Paulo, embora não haja a constatação de anotações em CTPS, dada a comprovação do registro do roubo do documento, tais períodos já constam do próprio CNIS, tendo a especialidade sido atestada por laudo pericial produzido em Juízo, corroborando a prova testemunhal contemporânea aos fatos, condizente com o período de exercício da atividade de enfermeira, atestado no certificado de formação profissional, como bem fundamentado na sentença.

Ademais, a possibilidade de realização de perícia judicial por similaridade, mediante a observância dos critérios técnicos hábeis à aferição do exercício da atividade sob condições especiais, é hipótese admitida em prol do direito do segurado, que não pode ser penalizado pelo encerramento das atividades do antigo empregador. Sobre a questão, cito jurisprudência firmada por este Egrégio Tribunal: TRF 3ª Região, 10ª Turma,  ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5030692-18.2018.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal SERGIO DO NASCIMENTO, julgado em 14/03/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 18/03/2019; TRF 3ª Região, NONA TURMA,  ApReeNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 2017398 - 0011227-43.2010.4.03.6102, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL MARISA SANTOS, julgado em 05/12/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:19/12/2018.

Quanto aos períodos de contribuição previdenciária computados na sentença (de 01.09.1975 a 30.01.1976, 01.03.1976 a 31.03.1976, 01.11.1976 a 28.02.1977 e de 01.07.1977 a 31.07.1977 – ID 107734083 - Pág. 78), verifico que já constaram no CNIS (ID 107734081 – Pág. 76), sendo que os recolhimentos foram comprovados pelas cópias juntadas aos autos (ID  107734081 - Págs. 200/213).

Sendo assim, somados todos os períodos comuns (ID 107734081 - Págs. 28/31, 192/197; ID 107734082 - Págs. 12/14), excetuados os concomitantes, e especiais, ora reconhecidos e devidamente convertidos, totaliza a parte autora 22 (vinte e dois) anos, 05 (cinco) meses e 20 (vinte) dias até a data do requerimento administrativo (D.E.R.: 16.11.2010), insuficientes à concessão do benefício da aposentadoria  por tempo de contribuição, pretendido pela parte autora.

Destarte, a parte autora faz jus, tão somente, à averbação e respectiva conversão da atividade especial em tempo comum dos períodos especiais laborados de 03.02.1979 a 15.02.1979, 01.01.1981 a 26.03.1982, 02.06.1982 a 03.02.1983, 08.04.1986 a 23.09.1987, 16.10.1987 a 05.04.1988 e de 02.05.1988 a 09.06.1988, bem como à averbação dos períodos comuns de 02.05.2006 a 17.05.2007 e de 02.05.2009 a 31.12.2010, observado o conjunto probatório produzido nos autos e os fundamentos jurídicos explicitados na presente decisão.

Diante do exposto,

nego provimento à apelação

É como voto.

E M E N T A

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. NATUREZA ESPECIAL DAS ATIVIDADES LABORADAS PARCIALMENTE RECONHECIDA. ATENDENTE/AUXILIAR DE ENFERMAGEM. AGENTE BIOLÓGICO. POSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DO TEMPO ESPECIAL EM COMUM MEDIANTE APLICAÇÃO DO FATOR PREVISTO NA LEGISLAÇÃO. DIREITO À AVERBAÇÃO. SENTENÇA MANTIDA

1. A aposentadoria especial é devida ao segurado que tenha trabalhado durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme o caso, sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física (art. 64 do Decreto nº 3.048/99). E a aposentadoria por tempo de contribuição, conforme art. 201, § 7º, da constituição Federal, com a redação dada pela EC nº 20/98, é assegurada após 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem, e 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher. Nos dois casos, necessária, ainda, a comprovação da carência e da qualidade de segurado.

2. A legislação aplicável para caracterização da natureza especial é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos nº 53.831/64 e nº 83.080/79, até 05.03.1997 e, após, pelos Decretos nº 2.172/97 e nº 3.049/99.

3. Os Decretos nº 53.831/64 e nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

4. A atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pode ser considerada especial, pois, em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40 e DSS-8030, exceto para o agente nocivo ruído por depender de prova técnica.

5. Deve-se considerar prejudicial até 05.03.1997 a exposição a ruídos superiores a 80 decibéis, de 06.03.1997 a 18.11.2003, a exposição a ruídos de 90 decibéis e, a partir de então, a exposição a ruídos de 85 decibéis.

6. Ocorre que, nos períodos de 03.02.1979 a 15.02.1979 (ID 107734083), 01.01.1981 a 26.03.1982 e de 02.06.1982 a 03.02.1983 (ID 107734082/86), 08.04.1986 a 23.09.1987 (ID 107734081/82), 16.10.1987 a 05.04.1988 (ID 107734081/82), e de 02.05.1988 a 09.06.1988 (ID 107734081/82), a parte autora exerceu a atividade de atendente/auxiliar de enfermagem, laborando em hospitais e ambulatórios, em contado direto com pacientes de patologias diversas, ocasiões nas quais esteve exposta a agentes biológicos nocivos à saúde (vírus, bactérias, micro-organismos, materiais infectocontagiosos, etc.), devendo ser reconhecida a natureza especial das atividades exercidas nesses períodos, conforme código 1.3.2 do Decreto nº 53.831/64, código 1.3.4 do Decreto nº 83.080/79, código 3.0.1 “a” do Decreto nº 2.172/97 e código 3.0.1 “a” do Decreto nº 3.048/99.

7. Quanto aos períodos de contribuição previdenciária computados na sentença (de 01.09.1975 a 30.01.1976, 01.03.1976 a 31.03.1976, 01.11.1976 a 28.02.1977 e de 01.07.1977 a 31.07.1977 – ID 107734083), verifica-se os mesmos já constaram no CNIS (ID 107734081), sendo que os recolhimentos foram comprovados pelas cópias juntadas aos autos (ID  107734081).

8. Em relação aos períodos comuns de 02.05.2006 a 17.05.2007 e de 02.05.2009 a 31.12.2010 (ID 107734081), as anotações constantes em carteira de trabalho constituem prova plena de exercício de atividade e, portanto, de tempo de serviço, para fins previdenciários. Há, ainda, previsão legal no sentido de ser a CTPS um dos documentos próprios para a comprovação, perante a Previdência Social, do exercício de atividade laborativa, conforme dispõe o art. 62, § 1º, inciso I, do Decreto nº 3.038, de 06 de maio de 1999 - Regulamentos da Previdência Social -, na redação que lhe foi dada pelo Decreto nº 4.729, de 09 de junho de 2003. Desse modo, o registro presente na CTPS não precisa de confirmação judicial, diante da presunção de veracidade juris tantum de que goza tal documento. Referida presunção somente cede lugar quando o documento não se apresenta formalmente em ordem ou quando o lançamento aposto gera dúvida fundada acerca do fato nele atestado, o que não ocorre na hipótese dos autos. Repise-se, aliás, que o dever de recolhimento das contribuições previdenciárias constitui ônus do empregador, o qual não pode ser transmitido ao segurado, que restaria prejudicado por negligente conduta a este não imputável. Precedente jurisprudencial.

9. Somados todos os períodos comuns (ID 107734081/82), excetuados os concomitantes, e especiais, ora reconhecidos e devidamente convertidos, totaliza a parte autora 22 (vinte e dois) anos, 05 (cinco) meses e 20 (vinte) dias até a data do requerimento administrativo (D.E.R. 16.11.2010), insuficientes à concessão do benefício da aposentadoria pretendido pela parte autora.

10. Reconhecido o direito da parte autora à averbação e respectiva conversão da atividade especial em tempo comum dos períodos especiais laborados de 03.02.1979 a 15.02.1979, 01.01.1981 a 26.03.1982, 02.06.1982 a 03.02.1983, 08.04.1986 a 23.09.1987, 16.10.1987 a 05.04.1988 e de 02.05.1988 a 09.06.1988, bem como à averbação dos períodos comuns de 02.05.2006 a 17.05.2007 e de 02.05.2009 a 31.12.2010, observado o conjunto probatório produzido nos autos e os fundamentos jurídicos explicitados na presente decisão.

11. Apelação desprovida.

ACÓRDÃO