PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. NATUREZA ESPECIAL DAS ATIVIDADES LABORADAS RECONHECIDA. AGENTES NOCIVOS: FÍSICO (RUÍDO) E...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à remessa necessária e as apelações do INSS e do Impetrante, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Desembargador Federal Nelson Porfirio (Relator): Trata-se de mandado de segurança impetrado por EDILSON NUNES GRACIO contra ato do Gerente Executivo do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) de Santo André/SP, objetivando o reconhecimento do exercício de atividades especiais no período indicado na exordial, e a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.

Não houve pedido de liminar.

Manifestação do INSS às fls. 80/103.

O Ministério Público Federal apresentou manifestação pela desnecessidade de sua intervenção (fl. 104/105).

Sentença às fls. 135/137, pela concessão parcial da segurança, para reconhecer como especiais os períodos de 16.11.1983 a 05.06.1987, 10.07.1989 a 18.02.1993 (considerando equivocada a data de 28.02.1993, apontada na petição inicial como termo final do período laborado), 01.06.1994 a 16.02.2009, 24.11.2009 a 29.01.2010, 11.02.2010 a 17.06.2010, 09.12.2010 a 21.04.2011, 01.11.2011 a 14.12.2011, 04.04.2013 a 31.05.2013, e concedendo o direito do impetrante ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, a partir da data da publicação da sentença, submetendo o julgado à remessa necessária.

Apelação do INSS às fls. 146/168, arguindo a inadequação da via processual eleita, e, no mérito, pela improcedência do pedido, ante a ausência de comprovação do exercício das atividades especiais.

Apelação do impetrante às fls. 170/189, requerendo a concessão da aposentadoria especial, em razão do reconhecimento dos períodos pleiteados na inicial, que somados totalizam tempo superior a 25 (vinte e cinco) anos de contribuição em atividade especial.

Sem contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

A Procuradoria Regional da República opinou pela manutenção da sentença e desprovimento dos recursos das partes (fls. 194/198).

É o relatório.

O Exmo. Desembargador Federal Nelson Porfirio (Relator): Inicialmente, conheço da remessa necessária, nos termos do §1º do artigo 14 da Lei nº. 12.016/09.

Afasto a preliminar de inadequação da via processual eleita por entender cabível a utilização do mandado de segurança previsto na Constituição Federal (art. 5º, inciso LXIX) e regido pela Lei nº 12.016/2009, como meio de obstar os efeitos do ato administrativo causador de lesão ao direito líquido e certo do segurado, plenamente demonstrado nos autos através da juntada de prova documental inequívoca, a qual dispensa dilação probatória. Ademais, a excepcionalidade do rito encontra sua justificativa na urgência e relevância do pedido de natureza alimentar. Nesse sentido:

Para elucidação da controvérsia, cumpre distinguir a aposentadoria especial, prevista no art. 57 da Lei nº 8.213/91, da aposentadoria por tempo de contribuição, prevista no art. 52 do mesmo diploma legal, pois a primeira pressupõe o exercício de atividade laboral considerada especial, pelo tempo de 15, 20 ou 25 anos, sendo que, cumprido esse requisito, o segurado tem direito à aposentadoria com valor equivalente a 100% do salário-de-benefício (§ 1º do art. 57), não estando submetido à inovação legislativa da EC 20/98, ou seja, inexiste pedágio ou exigência de idade mínima, nem submissão ao fator previdenciário, conforme art. 29, II, da Lei nº 8.213/91. Diferentemente, na aposentadoria por tempo de contribuição pode haver tanto o exercício de atividades especiais como o exercício de atividades comuns, sendo que os períodos de atividade especial sofrem conversão em atividade comum, aumentando assim o tempo de serviço do trabalhador, e, conforme a data em que o segurado preenche os requisitos, deverá se submeter às regras da EC 20/98.

Da atividade especial.

No que se refere à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos nº 53.831/64 e nº 83.080/79, até 05.03.1997 e, após, pelo Decreto nº 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de contribuição para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95, como a seguir se verifica.

O art. 58 da Lei nº 8.213/91 dispunha, em sua redação original que "(...) A relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física será objeto de lei específica (...)". Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96, tal dispositivo legal teve sua redação alterada, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º, na forma que segue:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação foi definida apenas com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV). Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal disposição somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual a apresentação de laudo técnico só pode ser exigida a partir dessa última data. Nesse sentido é o entendimento majoritário do E. STJ:

Assim, em tese, pode ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois, em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40 e DSS-8030 (exceto para o agente nocivo ruído, por depender de prova técnica).

Ressalto que os Decretos nº 53.831/64 e nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

Saliento que não se encontra vedada a conversão de tempo especial em comum, exercida em período posterior a 28.05.1998, uma vez que ao ser editada a Lei nº 9.711/98, não foi mantida a redação do art. 28 da Medida Provisória nº 1.663-10, de 28.05.98, que revogava expressamente o parágrafo 5º, do art. 57, da Lei nº 8.213/91, devendo, portanto, prevalecer este último dispositivo legal, nos termos do art. 62 da Constituição da República.

Quanto ao agente nocivo ruído, o Decreto nº 2.172, de 05.03.1997, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 decibéis como prejudicial à saúde. Por tais razões, até ser editado o referido decreto, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 decibéis como agente nocivo à saúde. Com o advento do Decreto nº 4.882, de 18.11.2003, houve nova redução do nível máximo de ruído s tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível passou a ser de 85 decibéis (art. 2º, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 3.048/99).

Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto nº 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruídos de 85 decibéis, a questão foi levada ao C. Superior Tribunal de Justiça que, no julgamento do Recurso Especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do art.543-C do Código de Processo Civil (Recurso Especial Repetitivo), fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto nº 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis, na forma que segue:

Dessa forma, deve-se considerar prejudicial até 05.03.1997 a exposição ao nível de ruído superior a 80 decibéis, de 06.03.1997 a 18.11.2003, superior a 90 decibéis e, a partir de então, superior a 85 decibéis.

De outra parte, o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, instituído pelo art. 58, §4º, da Lei nº 9.528/97, é documento que retrata as características do trabalho do segurado, e traz a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, sendo apto para comprovar o exercício de atividades em condições especiais, fazendo às vezes do laudo técnico.

E não afasta a validade de suas conclusões o fato de ter sido o PPP ou laudo elaborado posteriormente à prestação do serviço, vez que tal requisito não está previsto em lei, mormente porque a responsabilidade por sua expedição é do empregador, não podendo o empregado arcar com o ônus de eventual desídia daquele e, ademais, a evolução tecnológica tende a propiciar condições ambientais menos agressivas à saúde do obreiro do que aquelas vivenciadas à época da execução dos serviços.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de atividade especial com uso de Equipamento de Proteção Individual, sendo que a primeira refere-se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao caso concreto em discussão no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído, que podem ser assim sintetizadas: i) tese 1 - regra geral: o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial; e ii) tese 2 - agente nocivo ruído : na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial , tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído , pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

NO CASO DOS AUTOS, não houve, na esfera administrativa o reconhecimento do caráter especial de nenhum período laboral (fls. 61/63 e 67).

Há nos autos, porém, documentos que efetivamente provam que, nos períodos de 16.11.1983 a 05.06.1987, o impetrante, exercendo as atividades de aprendiz de torneiro e ½ oficial mecânico, na empresa Philips do Brasil Ltda., esteve exposto a ruído acima do limite legalmente admitido (P.P.P. - fls. 46/47), devendo ser reconhecida a natureza especial do trabalho então exercido, conforme código 1.1.6 do Decreto nº 53.831/64 e código 1.1.5 do Decreto nº 83.080/79.

Igualmente, no período de 10.07.1989 a 18.02.1993 o impetrante laborou na empresa TRW Automotives Ltda, na atividade de ajustador de máquinas do setor de manutenção, ocasião em que esteve exposto a ruído acima do limite autorizado legalmente (P.P.P. - fl. 48), devendo também ser reconhecida a natureza especial do trabalho então exercido, conforme código 1.1.6 do Decreto nº 53.831/64 e código 1.1.5 do Decreto nº 83.080/79.

Do mesmo modo, nos períodos de 01.06.1994 a 16.02.2009, 24.11.2009 a 29.01.2010, 11.02.2010 a 17.06.2010, 09.12.2010 a 21.04.2011, 01.11.2011 a 14.12.2011, o impetrante exerceu a atividade de ajustador mecânico, nos setores de oficina mecânica e manutenção, junto à empresa Bridgestone do Brasil Indústria e Comércio Ltda., sendo que nos períodos de 01.06.1994 a 18.02.1997 e 12.05.2004 a 14.08.2005, 08.11.2006 a 04.12.2007, 05.12.2007 a 04.12.2008, esteve exposto a ruídos acima dos limites legalmente permitidos, e nos demais períodos, esteve exposto de forma habitual e permanente a agentes químicos nocivos à saúde (óleo-graxa-derivado de hidrocarboneto - P.P.P. de fls. 49/51), devendo assim ser reconhecida a natureza especial do trabalho exercido em todos os períodos, conforme códigos 1.1.6 e 1.2.11 do Decreto nº 53.831/64, códigos 1.1.5 e 1.2.10 do Decreto nº 83.080/79, código 2.0.1 do Decreto nº 2.172/97 e código 2.0.1 do Decreto nº 3.048/99, neste ponto observado, ainda, o Decreto nº 4.882/03.

Finalmente, no período de 04.04.2013 a 31.05.2013, o impetrante, no exercício da atividade de auxiliar de produção, trabalhando no setor de prensa, da empresa FBA - Fundição Brasileira de Alumínio Ltda., esteve exposto a ruídos em limite superior ao legalmente permitido (P.P.P. - fls. 52/53), devendo, portanto, ser reconhecida a natureza especial do trabalho exercido no referido período, conforme código 2.0.1 do Decreto nº 2.172/97 e código 2.0.1 do Decreto nº 3.048/99, neste ponto observado, ainda, o Decreto nº 4.882/03.

Sendo assim, somados todos os períodos especiais, totaliza o impetrante 23 (vinte e três) anos e 23 (vinte e três) dias de tempo especial até a data do requerimento administrativo (15.06.2013), insuficientes, portanto, para a concessão da aposentadoria especial. Entretanto, somados os períodos comuns e os especiais, ora reconhecidos e devidamente convertidos, a parte impetrante atinge a soma de 36 (trinta e seis) anos, 01 (um) mês e 11 (onze) dias de tempo de contribuição até a data da D.E.R. (15.06.2013), observado o conjunto probatório produzido nos autos e os fundamentos jurídicos explicitados na presente decisão.

Restaram atendidos pela parte autora, ainda, os requisitos da qualidade de segurado (art. 15 e seguintes da Lei nº 8.213/91) e carência para a concessão do benefício almejado (art. 24 e seguintes da Lei nº 8.213/91).

Destarte, a parte autora faz jus à aposentadoria por tempo de contribuição, com valor calculado na forma prevista no art. 29, I, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99.

Para o cálculo da renda mensal inicial do benefício, o INSS deverá considerar como termo inicial a data do requerimento administrativo. Todavia, não ausência de impugnação do impetrante, quanto ao ponto, mantenho os termos da sentença, sendo que a implantação do benefício e o pagamento das parcelas atrasadas diretamente ao impetrante deverão se dar na forma e prazos estabelecidos na Lei 8.213/91 e no Decreto 3.048/99.

Sem condenação em honorários advocatícios, consoante o disposto no art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e nas Súmulas 105 do STJ e 512 do STF.

Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO À REMESSA NECESSÁRIA E ÀS APELAÇÕES DO INSS E DO IMPETRANTE.

É como voto.