PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. PODER DE AUTOTUTELA. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. IRREPETIBILIDADE DOS BENEFÍCIOS RECEBIDOS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento às apelações das partes e à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Trata-se de ação de conhecimento proposta em face do INSS, na qual a parte autora pleiteia o reconhecimento de tempo de atividade insalubre, com vistas à concessão de aposentadoria especial ou, subsidiariamente, a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição desde a DER, bem como a dispensa da obrigação de devolver proventos auferidos irregularmente.

A r. sentença julgou parcialmente procedente o pedido para: (i) afastar o pedido de indenização por danos morais e a desconstituição dos valores cobrados administrativamente por decorrência da cessação regular do benefício; (ii) condenar a autarquia a computar os períodos especiais de 18/8/1977 a 7/5/2000; (iii) conceder aposentadoria por tempo integral desde a citação; ademais, facultou à autarquia o desconto mensal de 30% dos valores devidos por força da cessação do benefício; fixou os consectários e os honorários em R$ 2.000,00, repartidos de modo desproporcional à razão de 60% ao autor e o restante ao réu, com a ressalva da gratuidade processual. Deferiu, ainda, a tutela antecipada.

Decisão submetida ao reexame necessário.

O autor recorre, pugnando, em síntese, pelo reconhecimento do direito à aposentadoria especial desde o requerimento administrativo, bem como a declaração de irrepetibilidade dos proventos recebidos de boa-fé.

Inconformada, a autarquia apelou exorando a reforma do julgado. Entende não provado o labor em condições insalubres de modo habitual e permanente. Ressalta a impossibilidade de aplicação do prazo quinquenal para cobrança dos valores percebidos (de má-fé) em decorrência de benefício fraudulento, porquanto se trata de crédito de natureza não tributária, e, portanto, imprescritível, à luz do art. 37, §5º, da Lei Maior. Subsidiariamente, pugna por ajustes nos consectários e, ao final, prequestiona a matéria para efeitos recursais.

Com contrarrazões, os autos subiram a esta Egrégia Corte.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Conheço das apelações interpostas e da remessa oficial, porque presentes os requisitos de admissibilidade.

Assim, passo à apreciação da matéria.

Do poder de autotutela administrativo e a questão da irrepetibilidade dos benefícios recebidos indevidamente

A parte autora pretende, em suma, a não restituição dos valores percebidos a título de aposentadoria por tempo de contribuição, entre 10/4/2006 e 13/8/2012, por ocorrência de irregularidades na concessão. Alega que a verba ostenta natureza alimentar e não pode ser compelida a devolver os proventos auferidos de boa-fé.

Da leitura dos autos, vê-se que o benefício foi corretamente suspenso pelo INSS, após regular processo administrativo, por constatação de irregularidades fraudulentas em relação aos vínculos de 3/2/1969 a 15/7/1972 e de 20/7/1972 a 31/12/1975; patenteada, portanto, a má-fé no requerimento.

Consta ter o autor confiado seu pleito de aposentadoria às mãos de intermediários, os quais deram entrada no requerimento visando induzir servidor do INSS a deferir a prestação previdenciária e, assim, obter vantagem ilícita.

O próprio segurado admite, no âmbito de auditoria interna, não ter prestado serviço às empresas e períodos indicados.

Enfim, não é preciso muito discernimento para se constatar que o benefício do autor foi manifestamente fraudado, a fim de lesar os cofres previdenciários.

Sendo assim, as alegações de boa-fé da parte autora caem no vazio, pois a soma das circunstâncias, assaz óbvias, indicam total má-fé no requerimento administrativo, pouco importando, no caso, se foi o segurado quem o fez de mão própria ou se passou o jogo sujo a terceiros.

Dito isso, tenho que a Administração tem o dever de fiscalização dos seus atos administrativos.

A Administração Pública goza de prerrogativas, entre as quais o controle administrativo, sendo dado rever os atos de seus próprios órgãos, anulando aqueles eivados de ilegalidade, bem como revogando os atos cuja conveniência e oportunidade não mais subsistam.

Trata-se do poder de autotutela administrativo, enunciado nas Súmulas 346 e 473 do Supremo Tribunal Federal, tendo como fundamento os princípios constitucionais da legalidade e supremacia do interesse público, desde que obedecidos os regramentos constitucionais do contraditório e da ampla defesa (artigo 5º, LIV e LV, da CF), além da Lei nº 9.784/99, aplicável à espécie.

A Administração pode rever seus atos. Ao final das contas, a teor da Súmula 473 do C. STF "A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência e oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos a apreciação judicial".

Deve o INSS observar as regras constitucionais, sob pena de ver seus atos afastados por intervenção do Poder Judiciário. Com efeito, a garantia do inciso LV do artigo 5º da Constituição da República determina que em processos administrativos também deve ser observado o contraditório regular.

Pela análise dos autos, não se verifica ofensa ao devido processo administrativo por parte da autoridade administrativa.

Diante disso, o INSS, então, nada mais fez do que aplicar as normas vigentes, constantes da legislação, procedendo à cobrança do valor irregularmente pago.

Quando patenteado o pagamento a maior de benefício, o direito de a Administração obter a devolução dos valores é inexorável, ainda que recebidos de boa-fé, à luz do disposto no artigo 115, II, da Lei nº 8.213/91.

O Código Civil estabelece, em seu artigo 876 que, tratando-se de pagamento indevido, "Todo aquele que recebeu o que não era devido fica obrigado a restituir".

Além disso, deve ser levado em conta o princípio geral de direito, positivado como regra no atual Código Civil, consistente na proibição do enriquecimento ilícito ou sem causa.

Assim reza o artigo 884 do Código Civil:

Segundo César Fiuza, em texto intitulado "O princípio do enriquecimento sem causa e seu regramento dogmático", publicado no site http://www.arcos.org.br/artigos/o-principio-do-enriquecimento-sem-causa-e-seu-regramento-dogmatico/, esses são os requisitos à sua configuração:

Como se vê do item quarto do parágrafo anterior, dispensa-se o elemento subjetivo (ou seja, a presença de má-fé) para a caracterização do enriquecimento ilícito e do surgimento do dever de restituir a quantia recebida.

Por outro lado, não há norma (regra ou princípio) no direito positivo brasileiro determinando que, por se tratar de verba alimentar, o benefício é irrepetível.

A construção jurisprudencial, que resultou no entendimento da irrepetibilidade das rendas recebidas a título de benefício previdenciário, por constituírem verba alimentar, pode implicar negativa de vigência aos artigos 876 e 884 do Código Civil e ao artigo 115, II, da Lei nº 8.213/91, normas válidas e eficazes.

A Justiça, a propósito, avançou na análise das questões relativas à repetibilidade de prestações previdenciárias, ainda que recebidas de boa-fé.

Nesse sentido, são os casos de revogação da tutela antecipada, tendo o C. Superior Tribunal de Justiça abordado a questão em inúmeros precedentes jurisprudenciais.

Cite-se o REsp 1.384.418/SC, de relatoria do ministro Herman Benjamin. "Não é suficiente, pois, que a verba seja alimentar, mas que o titular do direito o tenha recebido com boa-fé objetiva, que consiste na presunção da definitividade do pagamento", ponderou o relator.

Em outro julgamento do Superior Tribunal de Justiça (REsp 988.171), o ministro Napoleão Nunes Maia Filho elucidou a questão da seguinte forma: "embora possibilite a fruição imediata do direito material, a tutela não perde a sua característica de provimento provisório e precário, daí porque a sua futura revogação acarreta a restituição dos valores recebidos em decorrência dela".

Posteriormente, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, uniformizou o entendimento quanto à necessidade de devolução, consoante se observa da análise da seguinte ementa:

Mais recentemente, o mesmo tribunal da cidadania, em recurso repetitivo, consolidou o entendimento de que, em casos de cassação de tutela antecipada, a lei determina a devolução dos valores recebidos, ainda que se trate de verba alimentar e ainda que o beneficiário aja de boa-fé:

Conquanto a presente controvérsia não trate de revogação de tutela específica - mas sim de pagamento indevido de benefício previdenciário irregularmente concedido - o atual momento da jurisprudência indica uma atenção maior ao princípio da moralidade administrativa e à proibição do enriquecimento ilícito em detrimento do patrimônio público.

Pode-se concluir que, se no caso de recebimento de renda mensal indevida concedida por tutela antecipada a devolução deve ocorrer, com mais razão deve haver a devolução quando o pagamento indevido deu-se na esfera administrativa, não por erro administrativo, mas por fraude na condução do requerimento.

Portanto, ilegalidade alguma houve no ato administrativo que cancelou, acertadamente, os proventos da aposentadoria em foco e apurou o débito de R$ 71.603,68 em desfavor do autor (f. 320).

Por outro lado, não há que se falar em prescrição ou decadência do direito da autarquia rever seus atos de concessão de benefício previdenciário, ainda que após longo decurso de prazo, em razão da ocorrência de fraude.

Nesse sentido (gn):

Inviável, dessarte, o acolhimento da pretensão recursal do autor.

Resta verificar se, com a exclusão dos vínculos objeto de fraude, o autor satisfaz as condições ao benefício, levando em conta a especialidade da atividade.

Do enquadramento de período especial

Editado em 3 de setembro de 2003, o Decreto n. 4.827 alterou o artigo 70 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048, de 6 de maio de 1999, o qual passou a ter a seguinte redação:

Por conseguinte, o tempo de trabalho sob condições especiais poderá ser convertido em comum, observada a legislação aplicada à época na qual o trabalho foi prestado. Além disso, os trabalhadores assim enquadrados poderão fazer a conversão dos anos trabalhados a "qualquer tempo", independentemente do preenchimento dos requisitos necessários à concessão da aposentadoria.

Ademais, em razão do novo regramento, encontram-se superadas a limitação temporal, prevista no artigo 28 da Lei n. 9.711/98, e qualquer alegação quanto à impossibilidade de enquadramento e conversão dos lapsos anteriores à vigência da Lei n. 6.887/80.

Nesse sentido, reporto-me à jurisprudência firmada pelo Colendo STJ:

Cumpre observar que antes da entrada em vigor do Decreto n. 2.172, de 5 de março de 1997, regulamentador da Lei n. 9.032/95, de 28 de abril de 1995, não se exigia (exceto em algumas hipóteses) a apresentação de laudo técnico para a comprovação do tempo de serviço especial, pois bastava o formulário preenchido pelo empregador (SB-40 ou DSS-8030), para atestar a existência das condições prejudiciais.

Contudo, tem-se que, para a demonstração do exercício de atividade especial cujo agente agressivo seja o ruído, sempre houve necessidade da apresentação de laudo pericial, independentemente da época de prestação do serviço.

Nesse contexto, a exposição superior a 80 decibéis era considerada atividade insalubre até a edição do Decreto n. 2.172/97, que majorou o nível para 90 decibéis. Isso porque os Decretos n. 83.080/79 e n. 53.831/64 vigoraram concomitantemente até o advento do Decreto n. 2.172/97.

Com a edição do Decreto n. 4.882, de 18/11/2003, o limite mínimo de ruído para reconhecimento da atividade especial foi reduzido para 85 decibéis (art. 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.0.1, 3.0.1 e 4.0.0 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Quanto a esse ponto, à míngua de expressa previsão legal, não há como conferir efeito retroativo à norma regulamentadora que reduziu o limite de exposição para 85 dB(A) a partir de novembro de 2003.

Nesse sentido, o C. STJ, ao julgar o Recurso Especial o n. 1.398.260, sob o regime do artigo 543-C do CPC, consolidou entendimento acerca da inviabilidade da aplicação retroativa do decreto que reduziu o limite de ruído no ambiente de trabalho (de 90 para 85 dB) para configuração do tempo de serviço especial (julgamento realizado em 14/5/2014).

A propósito, ainda, da comprovação do tempo de serviço prestado em condições especiais, sob a égide dos Decretos n. 53.831, de 25 de março de 1964, e 83.080, de 24 de janeiro de 1979, o enquadramento das atividades ocorria dava-se por grupos profissionais e pelo rol dos agentes nocivos. Assim, se a categoria profissional à qual pertencesse o segurado se encontrasse entre aquelas descritas nos anexos dos decretos, a concessão de aposentadoria especial, caso houvesse satisfação de todos os requisitos legais, independeria de comprovação da efetiva exposição aos agentes nocivos, exceto para a exposição a ruídos e calor, que sempre exigiu prova pericial. Nessa diretriz, para comprovação das atividades exercidas pelo segurado, foi criado o formulário "SB 40", no qual constavam as atividades especiais exercidas, bem como suas especificações.

Em relação ao EPI, cumpre tecer algumas considerações.

Com a edição da Medida Provisória n. 1.729/98 (convertida na Lei n. 9.732/98), foi inserida na legislação previdenciária a exigência de informação, no laudo técnico de condições ambientais do trabalho, quanto à utilização do Equipamento de Proteção Individual (EPI).

Desde então, com base na informação sobre a eficácia do EPI, a autarquia deixou de promover o enquadramento especial das atividades desenvolvidas posteriormente a 3/12/1998.

Sobre a questão, entretanto, o C. Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o ARE n. 664.335, em regime de repercussão geral, decidiu que: (i) se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo ao enquadramento especial; (ii) havendo, no caso concreto, divergência ou dúvida sobre a real eficácia do EPI para descaracterizar completamente a nocividade, deve-se optar pelo reconhecimento da especialidade; (iii) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites de tolerância, a utilização do EPI não afasta a nocividade do agente.

Quanto a esses aspectos, sublinhe-se o fato de que o campo "EPI Eficaz (S/N)" constante no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) é preenchido pelo empregador considerando-se, tão somente, se houve ou não atenuação dos fatores de risco, consoante determinam as respectivas instruções de preenchimento previstas nas normas regulamentares. Vale dizer: essa informação não se refere à real eficácia do EPI para descaracterizar a nocividade do agente.

Na espécie, consoante emerge do perfil profissiográfico elaborado em 2012 (f. 70/71), de 18/8/1977 a 7/5/2000, o autor exerceu as funções de "serviços diversos" e "cortador de massa" no setor de fabricação de telhas e submeteu-se, com habitualidade e permanência, a níveis de pressão sonora acima dos patamares de tolerância para a época de prestação do serviço (80 dB e 90 dB), bem assim a poeiras suspensas de amianto (asbesto), fator de risco ocupacional comprovadamente causador de doenças pulmonares e neoplasia maligna de brônquios e pulmão (lista A do anexo II do Dec. 3.048/99), situação que autoriza o enquadramento nos códigos 1.1.6 e 1.2.10 do anexo ao Decreto n. 53.831/64 e 1.0.2 do anexo IV ao Decreto n. 3.048/99.

Já no que tange ao período de 15/8/2001 a 9/4/2006, o autor deixou de comprovar a natureza insalutífera da função de "serviços gerais", descrita no perfil profissiográfico de f. 38/39 como "serviços de recepção na portaria, controle de acesso de funcionários, clientes e fornecedores", ao passo que no laudo de f. 172 suas atribuições consistiam em: "executar limpeza e conservação das áreas internas e externas da fábrica, bem como retirar resíduos (lixo) de banheiros e demais setores da empresa".

O mesmo laudo indica genericamente fatores de risco como calor, poeira e agentes biológicos, de modo ocasional e intermitente, sendo que o referido PPP de f. 38/39 certifica exposição a ruído, entre 82 dB e 88 dB, e calor de 30ºC IBUTG. Ou seja, restam duvidosas a real atividade profissional do suplicante e a eventual exposição a agente agressivo.

Acrescente-se o fato de o autor não perceber adicional de insalubridade nos contracheques emitidos pela empregadora CERÂMICA SUMARÉ LTDA., e coligidos a fls. 213/217, como sói ocorrer nos casos de trabalhadores que desempenham atividade potencialmente nociva à saúde e indicativo às reivindicações de aposentadoria especial, de modo que todas essas circunstâncias convergem no sentido oposto à tese autoral.

Por conseguinte, em virtude do parcial reconhecimento da atividade especial, inviável é a concessão da aposentadoria especial, pois ausente o requisito temporal insculpido no artigo 57 da Lei n. 8.213/91.

Contudo, cabível se afigura a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, mediante a conversão em comum, pelo fator de 1,40, do lapso insalubre de 18/8/1977 a 7/5/2000, pois a soma do tempo total lhe assegura mais de 35 anos de profissão.

O benefício previdenciário é devido a partir da provocação de revisão administrativa, momento em que o segurado apresentou PPP certificador de atividade especial (11/9/2012 - f. 339/341 v e 343/344).

Dos consectários

Quanto à correção monetária, esta deve ser aplicada nos termos da Lei n. 6.899/81 e da legislação superveniente, bem como do Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, observado o disposto na Lei n. 11.960/2009, consoante Repercussão Geral no RE n. 870.947, em 16/4/2015, Rel. Min. Luiz Fux.

Com relação aos juros moratórios, estes são fixados em 0,5% (meio por cento) ao mês, contados da citação, por força dos artigos 1.062 do antigo CC e 219 do CPC, até a vigência do novo CC (11/1/2003), quando esse percentual foi elevado a 1% (um por cento) ao mês, nos termos dos artigos 406 do novo CC e 161, § 1º, do CTN, devendo, a partir de julho de 2009, ser mantidos no percentual de 0,5% ao mês, observadas as alterações introduzidas no art. 1º-F da Lei n. 9.494/97 pelo art. 5º da Lei n. 11.960/09, pela MP n. 567, de 03 de maio de 2012, convertida na Lei n. 12.703, de 07 de agosto de 2012, e por legislação superveniente.

Em relação às parcelas vencidas antes da citação, os juros são devidos desde então de forma global e, para as vencidas depois da citação, a partir dos respectivos vencimentos, de forma decrescente.

Referentemente às custas processuais, no Estado de São Paulo, delas está isenta a Autarquia Previdenciária, a teor do disposto nas Leis Federais n. 6.032/74, 8.620/93 e 9.289/96, bem como nas Leis Estaduais n. 4.952/85 e 11.608/03. Contudo, tal isenção não exime a Autarquia Previdenciária do pagamento das custas e despesas processuais em restituição à parte autora, por força da sucumbência, na hipótese de pagamento prévio.

Possíveis valores não cumulativos recebidos na esfera administrativa deverão ser compensados por ocasião da liquidação do julgado.

Quanto ao prequestionamento suscitado, assinalo não ter havido desrespeito algum à legislação federal ou a dispositivos constitucionais.

Diante do exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO às apelações das partes e à remessa oficial para, nos termos da fundamentação desta decisão: (i) afastar a prescrição pronunciada do direito de a autarquia rever seus atos de concessão de benefício previdenciário em decorrência de fraude; (ii) fixar o termo inicial de concessão a partir da provocação do pleito revisional na seara administrativa (11/9/2012 - f. 339/341 v); (iii) discriminar, por consequência, os critérios de incidência dos consectários. Mantida, de resto a decisão do Juízo "a quo".

É o voto.