PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. AFASTADA A EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta por UBALDO GOMES DE MORAES em face da r. sentença que julgou extinto o processo, sem resolução de mérito, com fulcro no artigo 267, inciso VI, do CPC/1973, sob o fundamento de ser juridicamente impossível a pretensão de reconhecimento, para efeito de carência, de tempo de serviço rural sem recolhimento previdenciário, em razão da vedação contida no artigo 55, § 2º, da Lei n.º 8.213/91. Condenado o autor ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa, cuja cobrança deverá ser feita com observância do disposto nos artigos 11, § 2º, e 12 da Lei n.º 1.060/50, "em razão de o sucumbente ser beneficiário da assistência judiciária gratuita" (fls. 218/220 e 229/230).

Em suas razões recursais, argui o autor, em preliminar, a possibilidade jurídica do pedido, ao argumento de que a pretensão deduzida na inicial, tanto de reconhecimento do exercício de atividade campesina como de tempo de serviço especial, possui expressa previsão legal. No mérito, alega que faz jus ao reconhecimento vindicado, bem como à concessão, em seu favor, do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição. Requer, assim, que seja afastada a matéria preambular e, nos termos do artigo 515, § 3º, do CPC/1973, julgado integralmente procedente o pedido (fls. 232/240).

Sem a apresentação das contrarrazões (fl. 242v), subiram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

Inicialmente, verifica-se a presença das condições da ação, inclusive a possibilidade jurídica do pedido, pois o reconhecimento do direito ao cômputo do tempo de serviço prestado no campo, em regime de economia familiar, anteriormente à vigência da Lei n.º 8.213/91, sem o recolhimento das contribuições respectivas, bem como de atividade urbana, em condições especiais e, consequentemente, à obtenção do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, não se encontra vedado no ordenamento jurídico, mas tão somente a contagem desse lapso de tempo rural para efeito de carência, a teor do que reza o artigo 55, § 2º, do referido diploma legal, o que, ao contrário do que entendeu equivocadamente a juíza sentenciante, não é objeto da pretensão deduzida na inicial.

De toda sorte, trata-se de questão atinente ao próprio preenchimento ou não dos requisitos legais à jubilação postulada, a ser dirimida, portanto, em juízo de mérito. Nessa esteira:

Assim, afasto a questão prejudicial reconhecida na origem e, encontrando-se o feito em condições de imediato julgamento, passo à análise do mérito, com fulcro no artigo 1.013, § 3º, inciso I, do NCPC.

Nos termos dos artigos 52 e 53 da Lei n.º 8.213/91, a aposentadoria por tempo de serviço (atualmente denominada aposentadoria por tempo de contribuição), é devida, na forma proporcional ou integral, respectivamente, ao segurado que tenha completado 25 anos de serviço (se mulher) e 30 anos (se homem), ou 30 anos de serviço (se mulher) e 35 anos (se homem).

O período de carência exigido, por sua vez, está disciplinado pelo artigo 25, inciso II, da Lei de Planos de Benefícios da Previdência Social, o qual prevê 180 (cento e oitenta) contribuições mensais, bem como pela norma transitória contida em seu artigo 142.

Contudo, após a Emenda Constitucional n.º 20, de 15 de dezembro de 1998, respeitado o direito adquirido à aposentadoria com base nos critérios anteriores até então vigentes, aos que já haviam cumprido os requisitos para sua obtenção (art. 3º), não há mais que se falar em aposentadoria proporcional.

Excepcionalmente, poderá se aposentar, ainda, com proventos proporcionais, o segurado filiado ao regime geral da previdência social até a data de sua publicação (D.O.U. de 16/12/1998) que preencher as seguintes regras de transição: idade mínima de 53 (cinquenta e três) anos, se homem, e 48 (quarenta e oito) anos, se mulher, e um período adicional de contribuição equivalente a 40% (quarenta por cento) do tempo que, àquela data (16/12/1998), faltaria para atingir o limite de vinte e cinco ou trinta anos de tempo de contribuição (art. 9º, § 1º).

No caso da aposentadoria integral, descabe a exigência de idade mínima ou "pedágio", consoante exegese da regra permanente, menos gravosa, inserta no artigo 201, § 7º, inciso I, da Constituição Federal, como já admitiu o próprio INSS administrativamente.

DA ATIVIDADE ESPECIAL

De início, registre-se que, para efeito de concessão do benefício em tela, poderá ser considerado o tempo de serviço especial prestado em qualquer época, o qual será convertido em tempo de atividade comum, à luz do disposto no artigo 70, § 2º, do atual Regulamento da Previdência Social (Decreto n.º 3.048/1999): "As regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum constantes deste artigo, aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período".

Inexiste, pois, limitação à conversão em comento quanto ao período laborado, seja ele anterior à Lei n.º 6.887/1980 ou posterior a 1998, havendo o Colendo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, inclusive, firmado a compreensão de que se mantém "a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido em atividades especiais para comum após 1998, pois a partir da última reedição da MP n. 1.663, parcialmente convertida na Lei 9.711/1998, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o referido § 5º do art. 57 da Lei n. 8.213/1991". Ficou assentado, ademais, que o enquadramento da atividade especial rege-se pela lei vigente ao tempo do labor, mas "a obtenção de benefício fica submetida às regras da legislação em vigor na data do requerimento", ou seja, no momento em que foram implementados os requisitos para a concessão da aposentadoria, como é o caso da regra que define o fator de conversão a ser utilizado (REsp 1151363/MG, Terceira Seção, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 05/04/2011).

Em sintonia com o aresto supracitado, a mesma Corte, ao analisar outro recurso submetido à sistemática do artigo 543-C do CPC/1973, decidiu que a "lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço", de modo que a conversão do tempo de atividade comum em especial, para fins de aposentadoria especial, é possível apenas no caso de o benefício haver sido requerido antes da entrada em vigor da Lei n.º 9.032/95, que deu nova redação ao artigo 57, § 3º, da Lei n.º 8.213/91, exigindo que todo o tempo de serviço seja especial (REsp 1310034/PR, Primeira Seção, Rel.Min. Herman Benjamin, DJe 19/12/2012).

No tocante à atividade especial, o atual decreto regulamentar estabelece que a sua caracterização e comprovação "obedecerá ao disposto na legislação em vigor na época da prestação do serviço" (art. 70,§ 1º), como já preconizava a jurisprudência existente acerca da matéria e restou sedimentado nos referidos recursos repetitivos.

Dessa forma, até o advento da Lei n.º 9.032, de 28 de abril de 1995, para a configuração da atividade especial, bastava o seu enquadramento nos Anexos dos Decretos n.ºs. 53.831/64 e 83.080/79, os quais foram validados pelos Decretos n.ºs. 357/91 e 611/92, possuindo, assim, vigência concomitante.

Consoante entendimento consolidado de nossos tribunais, a relação de atividades consideradas insalubres, perigosas ou penosas constantes em regulamento é meramente exemplificativa, não exaustiva, sendo possível o reconhecimento da especialidade do trabalho executado mediante comprovação nos autos. Nesse sentido, a Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos: "Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em Regulamento".

A partir da referida Lei n.º 9.032/95, que alterou o artigo 57, §§ 3º e 4º, da Lei n.º 8.213/91, não mais se permite a presunção de insalubridade, tornando-se necessária a comprovação da efetiva exposição a agentes prejudiciais à saúde ou integridade física do segurado e, ainda, que o tempo trabalhado em condições especiais seja permanente, não ocasional nem intermitente.

A propósito:

A comprovação podia ser realizada por meio de formulário específico emitido pela empresa ou seu preposto (SB-40, DISES BE 5235, DSS 8030 ou DIRBEN 8030, atualmente, Perfil Profissiográfico Previdenciário-PPP), ou outros elementos de prova, independentemente da existência de laudo técnico, com exceção dos agentes agressivos ruído e calor, os quais sempre exigiram medição técnica.

Posteriormente, a Medida Provisória n.º 1.523/96, com início de vigência na data de sua publicação, em 14/10/1996, convertida na Lei n.º 9.528/97 e regulamentada pelo Decreto n.º 2.172, de 05/03/97, acrescentou o § 1º ao artigo 58 da Lei n.º 8.213/91, determinando a apresentação do aludido formulário "com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho". Portanto, a partir da edição do Decreto n.º 2.172/97, que trouxe o rol dos agentes nocivos, passou-se a exigir, além das informações constantes dos formulários, a apresentação do laudo técnico para fins de demonstração da efetiva exposição aos referidos agentes.

Incluiu-se, ademais, o § 4º do mencionado dispositivo legal, in verbis:

O Decreto n.º 3.048/99, em seu artigo 68, § 9º, com a redação dada pelo Decreto n.º 8.123/2013, ao tratar dessa questão, assim definiu o PPP:

Por seu turno, o INSS editou a Instrução Normativa INSS/PRES n.º 77, de 21/01/2015, estabelecendo, em seu artigo 260, que: "Consideram-se formulários legalmente previstos para reconhecimento de períodos alegados como especiais para fins de aposentadoria, os antigos formulários em suas diversas denominações, sendo que, a partir de 1º de janeiro de 2004, o formulário a que se refere o § 1º do art. 58 da Lei nº 8.213, de 1991, passou a ser o PPP".

Quanto à conceituação do PPP, dispõe o artigo 264 da referida Instrução Normativa:

Assim, o PPP, à luz da legislação de regência e nos termos da citada Instrução Normativa, deve apresentar, primordialmente, dois requisitos: assinatura do representante legal da empresa e identificação dos responsáveis técnicos habilitados para as medições ambientais e/ou biológicas.

Na atualidade, a jurisprudência tem admitido o PPP como substitutivo tanto do formulário como do laudo técnico, desde que devidamente preenchido.

A corroborar o entendimento esposado acima, colhem-se os seguintes precedentes:

Quanto ao uso de Equipamento de Proteção Individual - EPI, no julgamento do ARE n.º 664.335/SC, em que restou reconhecida a existência de repercussão geral do tema ventilado, o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o mérito, decidiu que, se o aparelho "for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial". Destacou-se, ainda, que, havendo divergência ou dúvida sobre a sua real eficácia, "a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial".

Especificamente em relação ao agente agressivo ruído, estabeleceu-se que, na hipótese de a exposição ter se dado acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do EPI, "não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria". Isso porque não há como garantir, mesmo com o uso adequado do equipamento, a efetiva eliminação dos efeitos nocivos causados por esse agente ao organismo do trabalhador, os quais não se restringem apenas à perda auditiva.

DA COMPROVAÇÃO DA ATIVIDADE LABORATIVA SEM REGISTRO PROFISSIONAL

A comprovação do tempo de serviço, agora, tempo de contribuição (art. 4º da EC 20/98), deverá ser feita com base em início de prova material, "não sendo admitida prova exclusivamente testemunhal, salvo na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito, conforme disposto no Regulamento" (art. 55, § 3º, da Lei n.º 8.213/91).

No tocante ao trabalho rural, tal entendimento está, inclusive, cristalizado na Súmula n.º 149 do STJ: "A prova exclusivamente testemunhal não basta à comprovação da atividade rurícola, para efeito da obtenção de benefício previdenciário".

Assinale-se, por oportuno, ser prescindível que o início de prova material se estenda por todo o período laborado, bastando seja contemporâneo aos fatos alegados e corroborado por testemunhos idôneos, de sorte a lhe ampliar a eficácia probante.

Nesse sentido:

DO CASO CONCRETO

Relata o autor, na inicial, que trabalhou como lavrador, em regime de economia familiar, na propriedade de seu pai, Sr. João Gomes de Moraes, durante o período de 15/12/1967 a 31/12/1982, em relação ao qual foram homologados pelo INSS somente os interregnos de 01/01/1970 a 31/12/1970, 01/01/1975 a 31/12/1976, 01/01/1979 a 31/12/1979 e 01/01/1981 a 31/12/1981. Assim, postula, nesta via, o reconhecimento dos lapsos remanescentes: 15/12/1967 a 31/12/1969, 01/01/1971 a 31/12/1974, 01/01/1977 a 31/12/1978, 01/01/1980 a 31/12/1980 e 01/01/1982 a 31/12/1982 (fls.02/08).

A título de comprovação de tal atividade, foram colacionados, dentre outros, os seguintes documentos: ficha de associação ao Sindicato dos Trabalhadores Rurais de Astorga/PR, na qual está consignada a sua admissão em 19/02/1981 (fl. 27); ficha de inscrição de seu genitor perante esse mesmo Sindicato Rural, em 15/05/1969, na qual o autor está relacionado como um de seus dependentes (28/29); certidão emitida pela 67ª Zona Eleitoral do referido município, certificando que na fotocópia do título eleitoral apresentada pelo demandante, em cartório, consta a profissão de lavrador e data de expedição de 29/01/1970 (fl.50); certidão de casamento e certidões de nascimento de seus filhos, cujos assentos foram feitos em 26/07/1975, 09/07/1976 e 28/06/1979, todas revelando a sua condição de lavrador (fls. 51/53). Saliente-se que tais elementos de convicção foram produzidos no âmbito do interstício temporal em que teria ocorrido a prestação da labuta campesina (15/12/1967 a 31/12/1982).

Além disso, encontram-se encartados a fls. 15/18 dos autos, documentos da propriedade rural em questão, demonstrando a sua aquisição pelo pai do requerente em 15/12/1967 e alienação em 21/03/1983, bem como a ocupação por ele do ofício de lavrador.

Consoante remansosa jurisprudência, percebe-se a existência de indício documental de exercício de atividade agrícola. Confira-se:

Ademais, note-se que a prova testemunhal produzida está a favorecer o pleito autoral, dado que os depoentes foram firmes em afirmar que o vindicante trabalhou no imóvel rural de seu genitor, em regime de economia familiar, de 1967 a 1986 (fls. 209/212).

Nesse contexto, levando em conta os períodos já admitidos pelo ente autárquico (fl. 67), é de se concluir que faz jus o autor ao reconhecimento dos intervalos faltantes de 15/12/1967 a 31/12/1969, 01/01/1971 a 31/12/1974, 01/01/1977 a 31/12/1978, 01/01/1980 a 31/12/1980 e 01/01/1982 a 31/12/1982, cabendo lembrar não ser exigível a apresentação de um princípio de prova documental referente a todo o período trabalhado no campo (15/12/1967 a 31/12/1982), mas apenas a uma parte desse lapso temporal e isso foi feito no caso em apreço, nos moldes já vistos.

Examine-se, agora, a pretensão de reconhecimento da nocividade do período de 09/05/1988 a 06/04/2006, laborado, como atendente de enfermagem e auxiliar de enfermagem, na FUNDAÇÃO ESPÍRITA AMÉRICO BAIRRAL (hospital psiquiátrico, fl. 47).

Em primeiro lugar, observe-se que a atividade desenvolvida no interstício de 09/05/1988 a 05/03/1997, conforme apontado na contestação ofertada pelo INSS (fls. 131/155), já foi reconhecida, como especial, na via administrativa (em sede recursal), com base no código 1.3.2 do Quadro Anexo ao Decreto n.º 53.831/64.

Dessa forma, no tocante a essa parte do pedido, é patente a falta de interesse de agir, ante a inexistência de pretensão resistida a justificar o seu conhecimento e acolhimento. Nesse sentido o voto proferido nos autos da Apelação/Remessa Necessária nº 0038510-48.2014.4.03.9999/SP pelo MM Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 13/09/2016.

Quanto ao tempo restante, deixou o Instituto-réu de proceder ao seu enquadramento por entender que não houve comprovação do "contato permanente com doenças e portadores de doenças infecto-contagiosas" (fl. 117/120). Contudo não assiste razão à autarquia.

Vejamos.

Em relação ao vínculo em tela, foi apresentado PPP, emitido em 05/04/2006 (fls.35/36), o qual informa que o labor se deu no setor de enfermagem da aludida fundação (Regime de Revezamento: 8, 6 e 12/36 HS. DIÁRIA), mediante exposição a agentes biológicos (vírus, fungos, bactérias etc.), sem o uso de EPI eficaz. Suas atividades estão assim descritas:

Também foram juntados laudos técnicos coletivos e laudos técnicos coletivos complementares, assinados por engenheiro de segurança do trabalho, em 06/04/2006 e 03/05/2007 (fls. 37/42), os quais atestam, igualmente, a submissão desse profissional (atendente/auxiliar de enfermagem), de forma habitual e permanente, além do risco de agressão, aos agentes biológicos supracitados, "pois atende pacientes portadores de doenças infecto-contagiosas". Atente-se que consta nos referidos documentos que as medidas de proteção adotadas são "insuficientes para evitar os riscos próprios da função" (fls. 38 e 41).

Ainda, impende destacar que, notadamente no concernente aos agentes biológicos, a jurisprudência tem se direcionado no sentido de ser dada maior flexibilidade ao conceito de permanência, de sorte a considerar a especialidade do trabalho em razão da potencialidade do risco de contato com esses agentes e não do contato propriamente dito, como se vê do julgado a seguir transcrito:

Cite-se, outrossim, por similitude temática:

De outra parte, note-se que o demandante usufruiu de auxílio-doença (espécie 31), no período de 24/09/2002 a 30/10/2002 (fl.73), o qual, por não se tratar de benefício de natureza acidentária, tampouco haver prova do nexo entre a benesse e o trabalho insalubre realizado pelo vindicante, deverá ser computado como tempo comum.

Destarte, entendo que devem ser consideradas, como especiais, as atividades exercidas nos períodos de 06/03/1997 a 23/09/2002 e 31/10/2002 a 06/04/2006, pois devidamente comprovado nos autos que, nesses interstícios, o segurado esteve sujeito a agentes nocivos biológicos, de forma habitual e permanente, a impor o seu enquadramento no código 3.0.1 do Decreto n.º 2.172/97 (Anexo IV) e do Decreto n.º 3.048/99 (Anexo IV).

Dessa maneira, somados os lapsos laborados no campo e de atividade especial reconhecidos neste feito e na via administrativa, após a conversão do tempo de serviço especial em comum, àqueles intervalos de atividade comum incontroversos (fls. 56/66 e 73/74), verifica-se que, afastados os períodos concomitantes, possui o autor, até a data de entrada do requerimento administrativo (07/04/2006, fl.11), 41 anos, 11 meses e 22 dias de tempo de serviço (contribuição), além de haver cumprido, na área urbana, a carência exigida, nos termos da legislação de regência.

Portanto, presentes os requisitos, é devido o benefício da aposentadoria por tempo de contribuição integral.

O termo inicial do benefício deve ser fixado desde o requerimento administrativo (vide decisão do STJ, em caso similar, no REsp 1568343/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 05/02/2016).

Solucionado o mérito, passo à análise dos consectários.

Sobre os valores em atraso, incidirão juros e correção monetária em conformidade com os critérios legais compendiados no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, observadas as teses fixadas no julgamento final do RE 870.947, de relatoria do Ministro Luiz Fux.

Em razão da sucumbência mínima da parte autora (art. 86, parágrafo único, do NCPC), deve o INSS arcar com os honorários advocatícios em percentual a ser definido na fase de liquidação, nos termos do inciso II do § 4º do art. 85 do diploma processual, observando-se o disposto nos §§ 3º, 5º e 11 desse mesmo dispositivo legal e considerando-se as parcelas vencidas até a data da decisão que reconheceu o direito à concessão (Súmula n. 111 do STJ).

Quanto às custas processuais, delas está isenta a Autarquia Previdenciária, nos termos das Leis Federais n. 6.032/74, 8.620/93 e 9.289/96, bem como nas Leis Estaduais n. 4.952/85 e 11.608/03 (Estado de São Paulo). Contudo, tal isenção não exime a Autarquia Previdenciária do pagamento das custas e despesas processuais em restituição à parte autora, por força da sucumbência, na hipótese de pagamento prévio.

Por fim, conforme se verifica do CNIS (em anexo), o demandante já recebe o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição desde 06/03/2012 (NB 1570225645), razão pela qual deverá optar pelo benefício que entender mais vantajoso - a atual aposentadoria percebida ou a concedida nos presentes autos, sem mescla de efeitos financeiros. Caso opte por esta (a aposentadoria ora deferida), os valores já pagos, na via administrativa, deverão ser integralmente abatidos do débito.

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA para afastar o decreto de extinção do feito, fundado no artigo 267, inciso VI, do CPC/1973 (impossibilidade jurídica do pedido) e, com fulcro no artigo 1.013, § 3º, inciso I, do NCPC, reconheço a falta de interesse processual quanto ao pleito de reconhecimento do lapso de tempo de serviço especial de 09/05/1988 a 05/03/1997 e, em relação a essa parte do pedido, julgo extinto o processo, sem resolução de mérito, com base no artigo 485, inciso VI, do novo Codex. No restante, julgo parcialmente procedente o pedido para reconhecer o exercício de atividade rural, nos períodos de 15/12/1967 a 31/12/1969, 01/01/1971 a 31/12/1974, 01/01/1977 a 31/12/1978, 01/01/1980 a 31/12/1980 e 01/01/1982 a 31/12/1982, bem como de labor nocivo nos interregnos de 06/03/1997 a 23/09/2002 e 31/10/2002 a 06/04/2006 e, ainda, para conceder, em seu favor, o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição integral, desde a data do requerimento administrativo, nos termos da fundamentação.

É como voto.