PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO PROPORCIONAL. ATIVIDADE ESPECIAL. ENQUADRAMENTO. CONVERSÃO EM TEMPO COMUM. TRF3...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa oficial, havida como submetida, e à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de remessa oficial, havida como submetida, e apelação em ação de conhecimento objetivando computar o tempo de serviço urbano como atividade especial, cumulado com pedido de aposentadoria por tempo de contribuição, a partir do requerimento administrativo em 09/02/2009.

O MM. Juízo a quo julgou procedente o pedido, reconheceu o trabalho do autor como especial e condenou o INSS a conceder o benefício de aposentadoria integral por tempo de serviço, com o pagamento das parcelas vencidas corrigidas monetariamente e com juros de mora a partir de cada vencimento, além dos honorários advocatícios arbitrados em 10% sobre o valor da condenação até a sentença.

A autarquia apela pugnando pela improcedência do pedido inicial, argumentando, em síntese, que o autor não comprovou o trabalho em atividade especial como exige a legislação específica e, subsidiariamente, requer a aplicação do Art. 1º-F da Lei 9.494/97 com a redação conferida pela Lei 11.960/2009 quanto a correção monetária e aos juros de mora, e ainda, a redução da verba honorária ao percentual não superior a 5% (cinco por cento) sobre o valor das prestações vencidas até a sentença.

Sem contrarrazões, subiram os autos.

É o relatório.

Anoto o requerimento administrativo de aposentadoria por tempo de contribuição NB 42/147.763.189-2 com a DER em 09/02/2009, o qual foi indeferido conforme comunicação datada de 17/06/2009 (fls. 83/84) e procedimento reproduzido às fls. 244/334, e a petição inicial protocolada aos 11/01/2010 (fls. 02).

Para a obtenção da aposentadoria integral exige-se o tempo mínimo de contribuição (35 anos para homem, e 30 anos para mulher) e será concedida levando-se em conta somente o tempo de serviço, sem exigência de idade ou pedágio, nos termos do Art. 201, § 7º, I, da CF.

Por sua vez, a Emenda Constitucional 20/98 assegura, em seu Art. 3º, a concessão de aposentadoria proporcional aos que tenham cumprido os requisitos até a data de sua publicação, em 16/12/98. Neste caso, o direito adquirido à aposentadoria proporcional, faz-se necessário apenas o requisito temporal, ou seja, 30 (trinta) anos de trabalho no caso do homem e 25 (vinte e cinco) no caso da mulher, requisitos que devem ser preenchidos até a data da publicação da referida emenda, independentemente de qualquer outra exigência.

Em relação aos segurados que se encontram filiados ao RGPS à época da publicação da EC 20/98, mas não contam com tempo suficiente para requerer a aposentadoria - proporcional ou integral - ficam sujeitos as normas de transição para o cômputo de tempo de serviço. Assim, as regras de transição só encontram aplicação se o segurado não preencher os requisitos necessários antes da publicação da emenda. O período posterior à Emenda Constitucional 20/98 poderá ser somado ao período anterior, com o intuito de se obter aposentadoria proporcional, se forem observados os requisitos da idade mínima (48 anos para mulher e 53 anos para homem) e período adicional (pedágio), conforme o Art. 9º, da EC 20/98.

A par do tempo de serviço, deve o segurado comprovar o cumprimento da carência, nos termos do Art. 25, II, da Lei 8213/91. Aos já filiados quando do advento da mencionada lei, vige a tabela de seu Art. 142 (norma de transição), em que, para cada ano de implementação das condições necessárias à obtenção do benefício, relaciona-se um número de meses de contribuição inferior aos 180 exigidos pela regra permanente do citado Art. 25, II.

Quanto ao tempo de contribuição, a carteira de trabalho e previdência social - CTPS de fls. 260/316, registra os contratos de trabalhos do autor nos seguintes períodos e cargos: de 02/01/1967 a 29/02/1968 - servente, de 01/03/1968 a 07/05/1968 - servente, de 02/08/1969 a 22/12/1972 - servente, de 16/07/1973 a 14/09/1973 - vigia, de 22/11/1973 a 05/12/1973 - servente, de 02/02/1974 a 19/03/1974 - servente, de 04/04/1975 a 04/07/1975 - frentista e serviços gerais, de 01/01/1976 a 16/03/1977 - lavador, de 02/05/1977 a 30/11/1979 - serviços gerais, de 07/01/1980 a 31/03/1981 - serviços gerais, de 08/06/1981 a 18/10/1981 - vigia noturno, de 01/11/1981 a 30/07/1982 - frentista e serviços gerais, de 01/12/1982 a 02/07/1984 - serviços gerais, de 01/08/1984 a 01/06/1985 - frentista, de 03/06/1985 a 18/06/1988 - frentista, de 15/12/1988 a 11/07/1991 - lavador, de 01/12/1992 a 15/05/1993 - lubrificador, de 01/07/1993 a 30/09/1994 - lubrificador, de 02/01/1995 a 30/09/995 - frentista, de 01/12/1995 a 17/01/1996 - frentista, de 01/02/1997 a 29/01/2000 - valeteiro, de 01/03/2000 a 30/06/2004 - valeteiro.

No procedimento administrativo NB 42/147.763.189-2 com a DER em 09/02/2009, o INSS computou também os períodos de 19/08/2004 a 31/08/2004 e 01/09/2005 a 28/02/2006, além dos referidos períodos registrados na CTPS, conforme planilha de resumo de documentos para cálculo de tempo de contribuição de fls. 323/326.

A questão tratada nos autos também diz respeito ao reconhecimento do tempo trabalhado em condições especiais com a conversão em tempo comum.

Define-se como atividade especial aquela desempenhada sob certas condições peculiares - insalubridade, penosidade ou periculosidade - que, de alguma forma cause prejuízo à saúde ou integridade física do trabalhador.

A contagem do tempo de serviço rege-se pela legislação vigente à época da prestação do serviço.

Até 29/4/95, quando entrou em vigor a Lei 9.032/95, que deu nova redação ao Art. 57, § 3º, da Lei 8.213/91, a comprovação do tempo de serviço laborado em condições especiais era feita mediante o enquadramento da atividade no rol dos Decretos 53.831/64 e 83.080/79, nos termos do Art. 295 do Decreto 357/91; a partir daquela data até a publicação da Lei 9.528/97, em 10.12.1997, por meio da apresentação de formulário que demonstre a efetiva exposição de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais a saúde ou a integridade física; após 10.12.1997, tal formulário deve estar fundamentado em laudo técnico das condições ambientais do trabalho, assinado por médico do trabalho ou engenheiro do trabalho, consoante o Art. 58 da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.528/97. Quanto aos agentes ruído e calor, é de se salientar que o laudo pericial sempre foi exigido.

Nesse sentido:

Atualmente, no que tange à comprovação de atividade especial, dispõe o § 2º, do Art. 68, do Decreto 3.048/99, que:

Assim sendo, não é mais exigido que o segurado apresente o laudo técnico, para fins de comprovação de atividade especial, basta que forneça o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, assinado pela empresa ou seu preposto, o qual reúne, em um só documento, tanto o histórico profissional do trabalhador como os agentes nocivos apontados no laudo ambiental que foi produzido por médico ou engenheiro do trabalho.

Por fim, ressalte-se que o formulário extemporâneo não invalida as informações nele contidas. Seu valor probatório remanesce intacto, haja vista que a lei não impõe seja ele contemporâneo ao exercício das atividades. A empresa detém o conhecimento das condições insalubres a que estão sujeitos seus funcionários e por isso deve emitir os formulários ainda que a qualquer tempo, cabendo ao INSS o ônus probatório de invalidar seus dados.

Cabe ressaltar ainda que o Decreto 4.827 de 03/09/03 permitiu a conversão do tempo especial em comum ao serviço laborado em qualquer período, alterando os dispositivos que vedavam tal conversão.

Em relação ao agente ruído, os Decretos 53.831/64 e 83.080/79 consideravam nociva à saúde a exposição em nível superior a 80 decibéis. Com a alteração introduzida pelo Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, passou-se a considerar prejudicial aquele acima de 90 dB. Posteriormente, com o advento do Decreto 4.882, de 18.11.2003, o nível máximo tolerável foi reduzido para 85 dB (Art. 2º, do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Estabelecido esse contexto, esclareço que, anteriormente, manifestei-me no sentido de admitir como especial a atividade exercida até 05/03/1997, em que o segurado ficou exposto a ruídos superiores a 80 decibéis, e a partir de tal data, aquela em que o nível de exposição foi superior a 85 decibéis, em face da aplicação do princípio da igualdade.

Contudo, em julgamento recente, a Primeira Seção do C. Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar a questão submetida ao rito do Art. 543-C do CPC, decidiu que no período compreendido entre 06.03.1997 e 18.11.2003, considera-se especial a atividade com exposição a ruído superior a 90 dB, nos termos do Anexo IV do Decreto 2.172/97 e do Anexo IV do Decreto 3.048/1999, não sendo possível a aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o nível para 85 dB (REsp 1398260/PR, Relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014).

Por conseguinte, em consonância com o decidido pelo C. STJ, é de ser admitida como especial a atividade em que o segurado ficou exposto a ruídos superiores a 80 decibéis até 05/03/1997, e 90 decibéis no período entre 06/03/1997 e 18/11/2003 e, a partir de então até os dias atuais, em nível acima de 85 decibéis.

No que diz respeito ao uso de equipamento de proteção individual, insta observar que este não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido: TRF3, AMS 2006.61.26.003803-1, Relator Desembargador Federal Sergio Nascimento, 10ª Turma, DJF3 04/03/2009, p. 990; APELREE 2009.61.26.009886-5, Relatora Desembargadora Federal Leide Pólo, 7ª Turma, DJF 29/05/09, p. 391.

Ainda que o laudo consigne a eliminação total dos agentes nocivos, é firme o entendimento desta Corte no sentido da impossibilidade de se garantir que tais equipamentos tenham sido utilizados durante todo o tempo em que executado o serviço, especialmente quando seu uso somente tornou-se obrigatório com a Lei 9732/98.

Igualmente nesse sentido:

Por demais, em recente julgamento proferido pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, em tema com repercussão geral reconhecido pelo plenário virtual no ARE 664335/SC, restou decidido que o uso do equipamento de proteção individual - EPI, pode ser insuficiente para neutralizar completamente a nocividade a que o trabalhador esteja submetido.

A propósito, transcrevo os seguintes tópicos da ementa:

Quanto à possibilidade de conversão de atividade especial em comum, após 28/05/98, tem-se que, na conversão da Medida Provisória 1663-15 na Lei 9.711/98 o legislador não revogou o Art. 57, § 5º, da Lei 8213/91, porquanto suprimida sua parte final que fazia alusão à revogação. A exclusão foi intencional, deixando-se claro na Emenda Constitucional n.º 20/98, em seu artigo 15, que devem permanecer inalterados os artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91 até que lei complementar defina a matéria.

O E. STJ modificou sua jurisprudência e passou a adotar o posicionamento supra, conforme ementa in verbis:

Na conversão do tempo de atividade especial em tempo comum, para fins de aposentadoria por tempo de contribuição, deve ser efetuado o fator de 1,4, para o homem, e 1,2, para a mulher (Decreto 611/92), vigente à época do implemento das condições para a aposentadoria.

Importa mencionar que a necessidade de comprovação de trabalho "não ocasional nem intermitente, em condições especiais" passou a ser exigida apenas a partir de 29/4/1995, data em que foi publicada a Lei 9.032/95, que alterou a redação do Art. 57, § 3º, da lei 8.213/91, não podendo, portanto, incidir sobre períodos pretéritos. Nesse sentido: TRF3, APELREE 2000.61.02.010393-2, Relator Desembargador Federal Walter do Amaral, 10ª Turma, DJF3 30/6/2010, p. 798 e APELREE 2003.61.83.004945-0, Relator Desembargador Federal Marianina Galante, 8ª Turma, DJF3 22/9/2010, p. 445.

No mesmo sentido colaciono recente julgado do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

O reconhecimento da contagem de tempo especial não destoa do entendimento adotado pela Corte Suprema, pois não determina que o benefício seja calculado de acordo com normas pertencentes a regimes jurídicos diversos, mas, apenas, que é dever do INSS conceder ao segurado o benefício que lhe for mais favorável, efetuando o cálculo da renda mensal inicial, desde que presentes todos os requisitos exigidos, de acordo com a legislação vigente até a data da EC 20/98, até a edição da Lei nº 9876/99 e até a DER (STF, RE 575089/RS, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, publicado em 24/10/2008).

Tecidas essas considerações gerais a respeito da matéria, passo a análise da documentação do caso em tela.

Assim fazendo, verifico que a parte autora comprovou que exerceu atividade especial nos períodos de:

- 16/07/1973 a 14/09/1973, laborado na empresa Cia. Açucareira Usina Laginha, no cargo de vigia (CTPS - fls. 260/261 e 264), exposto ao agente nocivo por enquadramento da atividade prevista no item 2.5.7 do Decreto 53.831/64;

- 04/04/1975 a 04/07/1975, laborado na empresa Auto Posto Marinheiro Ltda, posto de gasolina, no cargo de frentista e serviços gerais (CTPS - fls. 273/276), exposto a hidrocarbonetos, agente nocivo por enquadramento da atividade prevista no item 1.2.11 do Decreto 53.831/64;

- 01/02/1976 a 16/03/1977, laborado na empresa Auto Posto Lobo Ltda, posto de gasolina, no cargo de lavador (CTPS - fls. 273/276), exposto a umidade e hidrocarbonetos, agentes nocivos por enquadramento da atividade prevista nos itens 1.1.3 e 1.2.11 do Decreto 53.831/64;

- 08/06/1981 a 18/10/1981, laborado na empresa Danicar Gasolina e Serviços Automotivos Ltda - posto de gasolina, no cargo de vigia noturno (CTPS - fls. 273/274 e 278), exposto ao agente nocivo por enquadramento da atividade prevista no item 1.2.11 do Decreto 53.831/64;

- 01/11/1981 a 30/07/1982, laborado na empresa Auto Posto Montreal Ltda, posto de gasolina, no cargo de frentista e serviços gerais (CTPS - fls. 287/289), exposto a hidrocarbonetos, agente nocivo por enquadramento da atividade prevista no item 1.2.11 do Decreto 53.831/64;

- 01/08/1984 a 01/06/1985 e 03/06/1985 a 18/01/1988, laborado na empresa Auto Posto Center-Paraíso Ltda, posto de gasolina, no cargo de frentista (CTPS - fls. 287/288, 290 e 298/301), exposto a hidrocarbonetos, agente nocivo por enquadramento da atividade prevista no item 1.2.11 do Decreto 53.831/64;

- 15/12/1988 a 11/07/1991, laborado na empresa Auto Posto Gavião da Imigrantes Ltda, posto de gasolina, no cargo de lavador (CTPS - fls. 298/301), exposto a umidade e hidrocarbonetos, agentes nocivos por enquadramento da atividade prevista nos itens 1.1.3 e 1.2.11 do Decreto 53.831/64;

- 01/12/1992 a 15/05/1993, 01/07/1993 a 30/07/1994 e 02/01/1995 a 28/04/1995, laborados na empresa Centro Automotivo Paraiso Ltda, posto de gasolina, no cargo de lubrificador (CTPS - fls. 298/299 e 302/303), exposto a hidrocarbonetos, agente nocivo por enquadramento da atividade prevista no item 1.2.11 do Decreto 53.831/64.

Quanto ao enquadramento da função de vigilante como atividade especial, colaciono recente julgado desta Corte Regional:

Observo que na esfera administrativa o INSS já havia reconhecido e computado como especial os períodos de 01/08/1984 a 01/06/1985 e 03/06/1985 a 18/06/1988, conforme planilha de fls. 234/237.

Cabe ressaltar que os demais períodos laborados até 28/04/1995, não permitem o reconhecimento em atividades especiais apenas com as anotações constantes da CTPS, e os trabalhos posteriores à referida data, dependem da comprovação mediante apresentação dos formulários SB-40, DSS-8030 e/ou PPP emitidos pelos empregadores e constando os agentes nocivos previstos na legislação e porventura existentes no ambiente laboral do autor.

Destarte, o tempo total de serviço e contribuição comprovado nos autos, contado até a DER em 09/02/2009, incluídos os períodos trabalhados em atividade especial, com o acréscimo da conversão em tempo comum, e os demais períodos de serviços comuns, corresponde a 33 (trinta e três) anos, 08 (oito) meses e 07 (sete) dias, sendo suficiente para a concessão do benefício de aposentadoria proporcional por tempo de contribuição.

Reconhecido o direito ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição proporcional, a partir da DER, passo a dispor sobre os consectários incidentes sobre as diferenças das parcelas vencidas e a sucumbência.

A correção monetária, que incide sobre as prestações em atraso desde as respectivas competências, e os juros de mora devem ser aplicados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal e, no que couber, observando-se o decidido pelo e. Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da questão de ordem nas ADIs 4357 e 4425.

Os juros de mora incidirão até a data da expedição do precatório/RPV, conforme entendimento consolidado na c. 3ª Seção desta Corte (AL em EI nº 0001940-31.2002.4.03.610). A partir de então deve ser observada a Súmula Vinculante nº 17.

Os honorários advocatícios devem observar as disposições contidas no inciso II, do § 4º, do Art. 85, do CPC, e a Súmula 111, do e. STJ.

Por tudo, a r. sentença é de ser reformada em parte para limitar o reconhecimento do tempo de trabalho em atividade especial aos períodos constante do voto e a condenação do réu à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição na forma proporcional, a partir da DER em 09/02/2009, com os consectários legais e os honorários advocatícios explicitados.

A autarquia previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do Art. 4º, I, da Lei 9.289/96, do Art. 24-A da Lei 9.028/95, com a redação dada pelo Art. 3º da MP 2.180-35/01, e do Art. 8º, § 1º, da Lei 8.620/93.

Ante o exposto, dou parcial provimento à remessa oficial, havida como submetida, e à apelação.

É o voto.