PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO PROPORCIONAL. NATUREZA ESPECIAL DA ATIVIDADE LABORADA RECONHECIDA. FUNDAÇÃO CASA. AGENTES...

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0004471-07.2009.4.03.6311

RELATOR: Gab. 37 - DES. FED. NELSON PORFIRIO

APELANTE: VALTER DE ABREU

Advogado do(a) APELANTE: HILARIO BOCCHI JUNIOR - SP90916-A

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0004471-07.2009.4.03.6311

RELATOR: Gab. 37 - DES. FED. NELSON PORFIRIO

APELANTE: VALTER DE ABREU

Advogado do(a) APELANTE: HILARIO BOCCHI JUNIOR - SP90916-A

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

“Art. 58. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física considerados para fins de concessão da aposentadoria especial de que trata o artigo anterior será definida pelo Poder Executivo.

§ 1º a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho.

§ 2º Deverão constar do laudo técnico referido no parágrafo anterior informação sobre a existência de tecnologia de proteção coletiva que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo.

§ 3º A empresa que não mantiver laudo técnico atualizado com referência aos agentes nocivos existentes no ambiente de trabalho de seus trabalhadores ou que emitir documento de comprovação de efetiva exposição em desacordo com o respectivo laudo estará sujeita à penalidade prevista no art. 133 desta Lei.

§ 4º A empresa deverá elaborar e manter atualizado perfil profissiográfico abrangendo as atividades desenvolvidas pelo trabalhador, e fornecer a este, quando da rescisão do contrato de trabalho, cópia autêntica deste documento (...)”.

“PREVIDENCIÁRIO - RECURSO ESPECIAL - APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO - CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM - POSSIBILIDADE - LEI 8.213/91 - LEI 9.032/95 - LAUDO PERICIAL INEXIGÍVEL - LEI 9.528/97.

(...)

- A Lei nº 9.032/95 que deu nova redação ao art. 57 da Lei 8.213/91 acrescentando seu § 5º, permitiu a conversão do tempo de serviço especial em comum para efeito de aposentadoria especial. Em se tratando de atividade que expõe o obreiro a agentes agressivos, o tempo de serviço trabalhado pode ser convertido em tempo especial, para fins previdenciários.

- A necessidade de comprovação da atividade insalubre através de laudo pericial, foi exigida após o advento da Lei 9.528, de 10.12.97, que convalidando os atos praticados com base na Medida Provisória nº 1.523, de 11.10.96, alterou o § 1º, do art. 58, da Lei 8.213/91, passando a exigir a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, mediante formulário, na forma estabelecida pelo INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico das condições ambientais do trabalho, expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho. Tendo a mencionada lei caráter restritivo ao exercício do direito, não pode ser aplicada à situações pretéritas, portanto no caso em exame, como a atividade especial foi exercida anteriormente, ou seja, de 17.11.75 a 19.11.82, não está sujeita à restrição legal.

- Precedentes desta Corte.

- Recurso conhecido, mas desprovido (...)”. (STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482).

“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MATÉRIA REPETITIVA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. DESAFETAÇÃO DO PRESENTE CASO. PREVIDENCIÁRIO. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. TEMPO ESPECIAL. RUÍDO. LIMITE DE 90DB NO PERÍODO DE 6.3.1997 A 18.11.2003. DECRETO 4.882/2003. LIMITE DE 85 DB. RETROAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA LEI VIGENTE À ÉPOCA DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO.

1. Considerando que o Recurso especial 1.398.260/PR apresenta fundamentos suficientes para figurar como representativo da presente controvérsia, este recurso deixa de se submeter ao rito do art.543-C do CPC e da Resolução STJ 8/2008.

2. Está pacificado no STJ o entendimento de que a lei que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação do labor. Nessa mesma linha: REsp 1.151.363/MG, Rel. Ministro Jorge Mussi, Terceira Seção, DJe 5.4.2011; REsp 1.310.034/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 19.12.2012, ambos julgados sob o regime do art. 543-C do CPC.

3. O limite de tolerância para configuração da especial idade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a 18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, não sendo possível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB (ex-LICC). Precedentes do STJ.

4. Na hipótese dos autos, a redução do tempo de serviço especial implica indeferimento do pedido de aposentadoria especial por falta de tempo de serviço.

5. Recurso especial provido (...)”. (REsp 1401619/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 05/12/2014)

“PREVIDENCIÁRIO. AVERBAÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. PINTOR. TRABALHO NA FUNDAÇÃO CASA. EXPOSIÇÃO A AGENTES BIOLÓGICOS.

(...)

5. Admite-se como especiais as atividades exercidas na Fundação Casa, com exposição a agentes biológicos, como previsto no item 1.3.2 do Decreto 53.831/64, 1.3.4 do Decreto 83.080/79 e 3.0.1 do Decreto 2.172/97.

(...)”

(TRF 3 – Décima Turma - Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 2201862/SP 0006841-52.2009.4.03.6183, Relator DESEMBARGADOR FEDERAL BAPTISTA PEREIRA, Data do Julgamento: 09/04/2019, Data da Publicação/Fonte: e-DJF3 Judicial 1 DATA:16/04/2019)

“PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTES BIOLÓGICOS. COMPROVAÇÃO. APLICAÇÃO DA LEI VIGENTE À ÉPOCA DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO.

I - O Perfil Profissiográfico Previdenciário retrata o contato com bactérias e fungos no período de 01.02.2004 a 05.02.2004, durante o exercício das funções de monitor e agente de apoio técnico/socioeducativo na Fundação Casa - Centro de Atendimento Socioeducativo ao Adolescente. Conforme se constata do referido formulário previdenciário, o autor permaneceu no referido cargo até 15.05.2012 (data da emissão do PPP).

II - O laudo pericial elaborado para fins de instrução de reclamatória trabalhista proposta pelo autor em face da FEBEM, aponta que o interessado, no exercício da função de agente de apoio técnico, esteve exposto a agentes biológicos (vírus e bactérias) em razão do contato direto com menores internos, vez que executava constantemente a remoção desses para clínicas de tratamento. O Sr. Expert asseverou que o interessado esteve exposto à transmissão de infecções (superficiais e profundas), com sujeição a bactérias capazes de produzir doenças, tais como estreptococos, estafilococos, vírus, pneumococos, enterites bacterianas, shighellas, salmonelas, hepatite viral, meningite, tuberculose, sífilis, afecções parasitárias e microbianas de pele, sem utilização de EPI´s.

III - Mantido o reconhecimento da especialidade do intervalo de 02.12.1996 a 14.08.2012, eis que a parte autora manteve contato com microrganismos (fungos, vírus e bactérias), nos termos do código 3.0.1 do Decreto 3.048/99.

IV - O que pretende o embargante, em verdade, é dar caráter infringente aos presentes declaratórios, querendo o rejulgamento da causa pela via inadequada. Nesse sentido: STJ - AEARSP 188623/BA; 3ª Turma; Rel. Ministro Castro Filho; j. em 27.6.2002; DJ de 2.9.2002; p. 00182.

V - Embargos de declaração opostos pelo INSS rejeitados.”

(TRF 3 – Décima Turma - Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 2258981 / SP 0004155-48.2013.4.03.6183, Relator DESEMBARGADOR FEDERAL SERGIO NASCIMENTO, Data do Julgamento: 24/04/2018, Data da Publicação/Fonte: e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/05/2018)

“PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO RETIDO. REVISÃO. COMPROVAÇÃO DA ATIVIDADE URBANA ESPECIAL. RUÍDO. AGENTES BIOLÓGICOS. FEBEM. CONVERSÃO. REVISÃO DA APOSENTADORIA. TERMO INICIAL. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. CONSECTÁRIOS.

(...)

9. Quanto aos períodos de 01/06/2002 a 25/05/2008 e 12/03/2009 a 29/10/2009, a parte autora demonstrou haver laborado em atividade especial nos períodos de na "Fundação Casa/SP", na função de "agente técnico", com atribuições de promover "a qualificação dos adolescentes através do processo educacional, propiciando aos mesmos a prática do exercício da cidadania, conforme preconizado pelo ECA, e a missão institucional" e, ao exercer suas atividades, ficava exposta de forma habitual e permanente a agentes insalubres e perigosos, decorrentes de agentes biológicos (vírus, bactérias e fungos), dentre outros, uma vez que sua função consistia em executar, colaborar e auxiliar no desenvolvimento das atividades educativas junto a crianças e adolescente, em situação de privação de liberdade, de risco pessoal e social, bem como intervindo, quando necessário, a fim de garantir a integridade física e mental, tanto dos adolescentes quanto dos servidores. Referidas atividades são classificadas como especiais, por analogia, a atividade de vigia conforme o código 2.5.7 do Decreto nº 53.831/64, bem como pela exposição a agentes biológicos, nos códigos 1.3.2, 1.3.3, 1.3.4 e 1.3.5 do anexo I do Decreto nº 83.080/79.

(...)"

(TRF 3 – Décima Turma - Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 2180977/SP 0000440-95.2013.4.03.6183, Relator DESEMBARGADORA FEDERAL LUCIA URSAIA, Data do Julgamento: 20/02/2018, Data da Publicação/Fonte: e-DJF3 Judicial 1 DATA:28/02/2018)

Sendo assim, somados todos os períodos comuns e especiais, estes devidamente convertidos, totaliza a parte autora 32 (trinta e dois) anos, 11 (onze) meses e 09 (nove) dias de tempo de contribuição até a data do requerimento administrativo (D.E.R 07.11.2007), observado o conjunto probatório produzido nos autos e os fundamentos jurídicos explicitados na presente decisão.

Restaram cumpridos pela parte autora, ainda, os requisitos da qualidade de segurado (art. 15 e seguintes da Lei nº 8.213/91) e a carência para a concessão do benefício almejado (art. 24 e seguintes da Lei nº 8.213/91).

Destarte, a parte autora faz jus à aposentadoria por tempo de contribuição proporcional, com valor calculado na forma prevista no art. 29, I, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99.

Na eventualidade do tempo de contribuição ora reconhecido possibilitar a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição segundo as regras da EC nº 20/98, deverá o INSS implantar a melhor hipótese financeira.

A correção monetária deverá incidir sobre as prestações em atraso desde as respectivas competências e os juros de mora desde a citação, observada eventual prescrição quinquenal, nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 267/2013, do Conselho da Justiça Federal (ou aquele que estiver em vigor na fase de liquidação de sentença). Os juros de mora deverão incidir até a data da expedição do PRECATÓRIO/RPV, conforme entendimento consolidado pela colenda 3ª Seção desta Corte. Após a devida expedição, deverá ser observada a Súmula Vinculante 17.

Com relação aos honorários advocatícios, tratando-se de sentença ilíquida, o percentual da verba honorária deverá ser fixado somente na liquidação do julgado, na forma do disposto no art. 85, § 3º, § 4º, II, e § 11, e no art. 86, todos do CPC/2015, e incidirá sobre as parcelas vencidas até a data da decisão que reconheceu o direito ao benefício (Súmula 111 do STJ).

Embora o INSS seja isento do pagamento de custas processuais, deverá reembolsar as despesas judiciais feitas pela parte vencedora e que estejam devidamente comprovadas nos autos (Lei nº 9.289/96, artigo 4º, inciso I e parágrafo único).

Caso a parte autora esteja recebendo benefício previdenciário concedido administrativamente, deverá optar, à época da liquidação de sentença, pelo benefício judicial ou administrativo que entenda ser mais vantajoso. Se a opção recair no benefício judicial, deverão ser compensadas as parcelas já recebidas em sede administrativa, face à vedação da cumulação dos benefícios.

Diante do exposto,

dou provimento à apelação

As verbas acessórias e as prestações em atraso também deverão ser calculadas na forma acima estabelecida, em fase de liquidação de sentença.

É como voto.

E M E N T A

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO PROPORCIONAL. NATUREZA ESPECIAL DA ATIVIDADE LABORADA RECONHECIDA.  FUNDAÇÃO CASA. AGENTES BIOLÓGICOS. POSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DO TEMPO ESPECIAL EM COMUM MEDIANTE APLICAÇÃO DO FATOR PREVISTO NA LEGISLAÇÃO. TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO, CARÊNCIA E QUALIDADE DE SEGURADO COMPROVADOS.

1. A aposentadoria por tempo de contribuição, conforme art. 201, § 7º, da constituição Federal, com a redação dada pela EC nº 20/98, é assegurada após 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem, e 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher. Nos dois casos, necessária, ainda, a comprovação da carência e da qualidade de segurado.

2. A legislação aplicável para caracterização da natureza especial é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos nº 53.831/64 e nº 83.080/79, até 05.03.1997 e, após, pelos Decretos nº 2.172/97 e nº 3.049/99.

3. Os Decretos nº 53.831/64 e nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

4. A atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pode ser considerada especial, pois, em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40 e DSS-8030, exceto para o agente nocivo ruído por depender de prova técnica.

5. É de considerar prejudicial até 05.03.1997 a exposição a ruídos superiores a 80 decibéis, de 06.03.1997 a 18.11.2003, a exposição a ruídos de 90 decibéis e, a partir de então, a exposição a ruídos de 85 decibéis.

6. No caso dos autos, após requerimento formulado em sede administrativa, foram reconhecidos 21 (vinte e um) anos, 11 (onze) meses e 03 (três) dias de tempo de contribuição (ID 85310931 – págs. 51/53), não sendo computado qualquer período de atividade especial. Posteriormente, decisão de origem, impugnada apenas pela parte autora, averbou como tempo comum o intervalo de 19.10.1971 a 18.10.1977 (ID 85312987 – pág. 12), razão pela qual se mostra incontroverso. Dessa maneira, a controvérsia diz respeito à possibilidade de se reconhecer a especialidade do interregno de 28.11.1983 a 10.06.1996. Ocorre que, no período controvertido, a parte autora executou as funções de Monitor I, junto à Fundação Casa,  estando exposta a agentes biológicos, em virtude de contato permanente com agentes biológicos prejudiciais à saúde, razão por que deve ser reconhecida a natureza especial desse intervalo de trabalho, nos moldes do código 1.3.2 do Decreto nº 53.831/64 e código 1.3.4 do Decreto nº 83.080/79. Como se observa do laudo pericial, “o Monitor fica responsável pelo adolescente em todas as dependências da unidade, como refeitório, sala de aula, ambulatório médico interno e externo (obrigatório o acompanhamento em hospitais) e dormitórios, ficando exposto às condições de conflito entre os adolescentes, com a orientação de intervir sempre que houve ocorrência” (ID 85312982 – pág. 57). Daí, tanto pelo contato permanente com diversos adolescentes quanto pelo próprio local em que desenvolveu referidas atividades, mostra-se possível concluir pela exposição da parte autora a agentes biológicos prejudiciais à saúde.

7. Somados todos os períodos comuns e especiais, estes devidamente convertidos, totaliza a parte autora 32 (trinta e dois) anos, 11 (onze) meses e 09 (nove) dias de tempo de contribuição até a data do requerimento administrativo (D.E.R 07.11.2007).

8. O benefício é devido a partir da data do requerimento administrativo (D.E.R. 07.11.2007).

9. A correção monetária deverá incidir sobre as prestações em atraso desde as respectivas competências e os juros de mora desde a citação, observada eventual prescrição quinquenal, nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 267/2013, do Conselho da Justiça Federal (ou aquele que estiver em vigor na fase de liquidação de sentença). Os juros de mora deverão incidir até a data da expedição do PRECATÓRIO/RPV, conforme entendimento consolidado pela colenda 3ª Seção desta Corte. Após a devida expedição, deverá ser observada a Súmula Vinculante 17.

10. Com relação aos honorários advocatícios, tratando-se de sentença ilíquida, o percentual da verba honorária deverá ser fixado somente na liquidação do julgado, na forma do disposto no art. 85, § 3º, § 4º, II, e § 11, e no art. 86, todos do CPC/2015, e incidirá sobre as parcelas vencidas até a data da decisão que reconheceu o direito ao benefício (Súmula 111 do STJ).

11. Reconhecido o direito da parte autora à aposentadoria por tempo de contribuição proporcional, a partir do requerimento administrativo (D.E.R. 07.11.2007), observada eventual prescrição quinquenal, ante a comprovação de todos os requisitos legais.

12. Apelação provida. Fixados, de ofício, os consectários legais.

ACÓRDÃO