PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO PROPORCIONAL. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. REQUISITOS PREENCHIDOS. TRF3. 0015841-35.2013.4....

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS e, por maioria, possibilitar a execução das parcelas em atraso decorrentes do benefício concedido judicialmente até o dia anterior à implantação do benefício mais vantajoso concedido na via administrativa, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A Exma. Sra. Desembargadora Federal INÊS VIRGÍNIA:

Pedi vista dos autos para melhor reflexão acerca da possibilidade de execução de valores decorrentes do benefício obtido na esfera judicial, em face de posterior reconhecimento de benefício na via administrativa.

Pois bem, verifico, do extrato CNIS juntado aos autos, que a parte autora passou a receber benefício de aposentadoria por tempo de contribuição a partir de 02.01.2013, razão pela qual ela poderá, com fundamento no artigo 124, inciso II, da Lei nº 8.213/91, optar pelo benefício que entender mais vantajoso.

Friso que, se a parte autora optar pelo benefício concedido administrativamente, ela não poderá executar os valores retroativos correspondentes à aposentadoria deferida na via judicial.

Isto porque permitir que o segurado receba os valores atrasados do benefício concedido judicialmente e, ao mesmo tempo, autorizar que ele opte por um benefício concedido na esfera administrativa com DER posterior equivaleria a permitir a desaposentação ou uma renúncia ao benefício judicialmente deferido, o que não se compatibiliza com o entendimento consagrado pelo E. STF sobre o tema, no julgamento do RE 661.256/SC, em repercussão geral.

Sobre tais questões, esta C. Turma assim já se posicionou:

Entendo que, caso a parte autora opte pelo benefício concedido judicialmente, deverão ser descontados, no momento da liquidação das prestações vencidas, os valores por ela já recebidos em decorrência do benefício concedido administrativamente.

Por fim, caso a parte autora opte pelo benefício concedido administrativamente, ela fará jus à revisão de tal benefício, desde a data do respectivo requerimento administrativo, considerando os períodos de trabalho considerados especiais nesta ação judicial.

Assim, acompanho a divergência apresentada pelo i. Des. Fed. Carlos Delgado, para obstar a execução do benefício concedido judicialmente na hipótese de opção pelo obtido na via administrativa, mais vantajoso.

É o voto.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO:

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL-INSS, objetivando a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, mediante o reconhecimento do exercício de atividade em condições especiais.

A r. sentença julgou parcialmente procedente o pedido, para reconhecer como tempo especial os períodos: 17/08/1970 a 30/10/1970, 29/03/1971 a 02/09/1971, 01/08/1971 a 01/05/1978, 30/08/1979 a 07/12/1980, 14/09/1993 a 16/09/1993, 23/09/1993 a 10/12/1994, 30/03/1995 a 11/04/1995; converter em tempo de serviço comum; reconhecer o tempo comum os períodos: 01/03/1962 a 31/08/1967, 01/08/1996 a 05/06/2000 e 12/01/2006a30/09/2010; determinou ao INSS que proceda a averbação do tempo de serviço acima reconhecido, bem como a concessão de benefícios, observando o direito à aposentadoria proporcional. Diante da sucumbência recíproca, cada parte arcará com os honorários advocatícios de seus advogados.

Sentença não submetida ao reexame necessário.

O INSS interpôs apelação, alegando que a parte autora não comprovou o exercício de atividade em condições especiais, bem como o uso de EPI atenua o agente agressivo. Aduz ausência de prova do contrato de trabalho, anotado em CTPS dos períodos: 01/03/1962 a 31/08/1967, 01/08/1996 a 05/06/2000 e 12/01/2006 a 30/09/2010. Subsidiariamente, requer que o fator de conversão deve aplicar a legislação vigente na época da prestação do serviço em condições especiais. Faz prequestionamentos para fins recursais. Requer a improcedência do pedido.

Com as contrarrazões, subiram os autos a este E. Tribunal Regional Federal.

É o relatório.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO:

A concessão da aposentadoria por tempo de serviço, hoje tempo de contribuição, está condicionada ao preenchimento dos requisitos previstos nos artigos 52 e 53 ambos da Lei nº 8.213/91.

A par do tempo de serviço/contribuição, deve também o segurado comprovar o cumprimento da carência, nos termos do artigo 25, inciso II, da Lei nº 8.213/91. Aos já filiados quando do advento da mencionada lei, vige a tabela de seu artigo 142 (norma de transição), em que, para cada ano de implementação das condições necessárias à obtenção do benefício, relaciona-se um número de meses de contribuição inferior aos 180 (cento e oitenta) exigidos pela regra permanente do citado artigo 25, inciso II.

Para aqueles que implementaram os requisitos para a concessão da aposentadoria por tempo de serviço até a data de publicação da EC nº 20/98 (16/12/1998), fica assegurada a percepção do benefício, na forma integral ou proporcional, conforme o caso, com base nas regras anteriores ao referido diploma legal.

Por sua vez, para os segurados já filiados à Previdência Social, mas que não implementaram os requisitos para a percepção da aposentadoria por tempo de serviço antes da sua entrada em vigor, a EC nº 20/98 impôs as condições constantes do seu artigo 9º, incisos I e II.

Ressalte-se, contudo, que as regras de transição previstas no artigo 9º, incisos I e II, da EC nº 20/98 aplicam-se somente para a aposentadoria proporcional por tempo de serviço, e não para a integral, uma vez que tais requisitos não foram previstos nas regras permanentes para obtenção do referido benefício.

Desse modo, caso o segurado complete o tempo suficiente para a percepção da aposentadoria na forma integral, faz jus ao benefício independentemente de cumprimento do requisito etário e do período adicional de contribuição previstos no artigo 9º da EC nº 20/98.

Por sua vez, para aqueles filiados à Previdência Social após a EC nº 20/98, não há mais possibilidade de percepção da aposentadoria proporcional, mas apenas na forma integral, desde que completado o tempo de serviço/contribuição de 35 (trinta e cinco) anos, para os homens, e de 30 (trinta) anos, para as mulheres.

Portanto, atualmente vigoram as seguintes regras para a concessão de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição:

1) Segurados filiados à Previdência Social antes da EC nº 20/98:

a) têm direito à aposentadoria (integral ou proporcional), calculada com base nas regras anteriores à EC nº 20/98, desde que cumprida a carência do artigo 25 c/c 142 da Lei nº 8.213/91, e o tempo de serviço/contribuição dos artigos 52 e 53 da Lei nº 8.213/91 até 16/12/1998;

b) têm direito à aposentadoria proporcional, calculada com base nas regras posteriores à EC nº 20/98, desde que cumprida a carência do artigo 25 c/c 142 da Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço/contribuição dos artigos 52 e 53 da Lei nº 8.213/91, além dos requisitos adicionais do art. 9º da EC nº 20/98 (idade mínima e período adicional de contribuição de 40%);

c) têm direito à aposentadoria integral, calculada com base nas regras posteriores à EC nº 20/98, desde que completado o tempo de serviço/contribuição de 35 (trinta e cinco) anos, para os homens, e de 30 (trinta) anos, para as mulheres;

2) Segurados filiados à Previdência Social após a EC nº 20/98:

- têm direito somente à aposentadoria integral, calculada com base nas regras posteriores à EC nº 20/98, desde que completado o tempo de serviço/contribuição de 35 (trinta e cinco) anos, para os homens, e 30 (trinta) anos, para as mulheres.

In casu, a parte autora alega que trabalhou em condições especiais, como também em atividade comum, que somado aos períodos considerados incontroversos, resulta em tempo suficiente para a concessão da aposentadoria por tempo de serviço/contribuição.

A r. sentença reconheceu como especiais os períodos: 17/08/1970 a 30/10/1970, 29/03/1971 a 02/09/1971, 01/08/1971 a 01/05/1978, 30/08/1979 a 07/12/1980, 14/09/1993 a 16/09/1993, 23/09/1993 a 10/12/1994, 30/03/1995 a 11/04/1995; como tempo comum os períodos: 01/03/1962 a 31/08/1967, 01/08/1996 a 05/06/2000 e 12/01/2006a 30/09/2010. Tendo em vista que a parte autora não interpôs apelação; portanto, a controvérsia nos presentes autos se refere ao reconhecimento do exercício de atividades especiais, como também as atividades comuns, nos períodos supramencionados, para concessão da aposentadoria por tempo de contribuição proporcional.

Atividade urbana

Observo que é possível a utilização da prova material desacompanhada de prova testemunhal, desde que robusta e apta a demonstrar o período que se deseja comprovar, como as anotações em CTPS, ressaltando-se que os documentos em questão devem ser contemporâneos ao período que se quer ver comprovado, no sentido de que tenham sido produzidos de forma espontânea, no passado.

Assim, os vínculos empregatícios registrados em CTPS gozam de presunção legal de veracidade iuris tantum, a qual não deve ser afastada pelo simples fato de não estarem reproduzidas no CNIS, devendo ser computados para todos os fins. Nesse sentido:

Ressalto ainda que não responde o empregado por eventual falta do empregador em efetuar os respectivos recolhimentos.

No presente caso, da análise da CTPS (fl. 09) e da Declaração da Prefeitura Municipal de Sorocaba/SP (fls. 137/139), verifica-se o vínculo empregatício do autor no período de 01/03/1962 a 31/08/1967. E, da análise da CTPS (fls. 19 e 24), verifica-se os vínculos empregatícios nos períodos: 01/08/1996 a 05/06/2000 e 12/01/2006 a 05/03/2010, nos interregnos dos períodos registrados.

Assim sendo, deve ser procedida a contagem de tempo de serviço comum os períodos: 01/03/1962 a 31/08/1967, 01/08/1996 a 05/06/2000 e 12/01/2006 a 05/03/2010, diante da comprovação do vínculo empregatício, fazendo jus à averbação dos interstícios pleiteados, devendo ser acrescido ao tempo já reconhecido pelo INSS.

Atividade Especial

A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60.

O critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

O Poder Executivo baixou os Decretos números 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo, como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A) (STJ, REsp 1398260/PR, Primeira Seção, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 05/12/2014).

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

No presente caso, da análise da CTPS e do formulário juntado aos autos e, de acordo com a legislação previdenciária vigente à época, a parte autora comprovou o exercício de atividades especiais nos seguintes períodos:

1. 17/08/1970 a 30/10/1970, uma vez que trabalhou como "fundidor" de modo habitual e permanente, atividade enquadrada no código 1.2.4, Anexo III do Decreto nº 53.831/64 e código 2.5.1, Anexo I do Decreto nº 83.080/79 (CTPS, fl. 10);

2. 29/03/1971 a 02/09/1971, 01/08/1971 a 01/05/1978, 14/09/1993 a 16/09/1993, 23/09/1993 a 10/12/1994, 30/03/1995 a 11/04/1995, vez que trabalhou como "vigilante", "agente de segurança", "auxiliar de segurança" e "guarda", de modo habitual e permanente, atividade considerada insalubre/perigosa, enquadrada no código 2.5.7, Anexo III do Decreto nº 53.831/64 (CTPS, fls. 10/11, 17/18, 22; formulário, fl. 122).

Assim já se pronunciou este Egrégio Tribunal Regional Federal:

O período de 30/08/1979 a 07/11/1980, em que o autor trabalhou como "inspetor", não há como considerar insalubre, pois a citada função não está elencada nos Decretos 53831/64 e 83.080/79, impossibilitando considerar insalubre apenas pela categoria profissional, devendo, pois, ser considerada como tempo de serviço comum.

Logo, devem ser considerados como especiais os períodos: 17/08/1970 a 30/10/1970, 29/03/1971 a 02/09/1971, 01/08/1971 a 01/05/1978, 14/09/1993 a 16/09/1993, 23/09/1993 a 10/12/1994, 30/03/1995 a 11/04/1995.

Sendo o requerimento do beneficio posterior à Lei 8.213/91, deve ser aplicado o fator de conversão de 1,40, mais favorável ao segurado, como determina o artigo 70 do Decreto nº 3048/99, com a redação dada pelo Decreto nº 4.827/03.

Cumpre observar ainda que, por ocasião da conversão da Medida Provisória nº 1.663/98 na Lei nº 9.711/98, permaneceu em vigor o parágrafo 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, razão pela qual continua sendo plenamente possível a conversão do tempo trabalhado em condições especiais em tempo de serviço comum relativamente a qualquer período, incluindo o posterior a 28 de maio de 1998. Neste sentido, é o atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ, AgRg no Resp nº 1.127.806-PR, 5ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 05/04/2010).

Os períodos registrados em CTPS são suficientes para garantir o cumprimento da carência, de acordo com a tabela do artigo 142 da Lei nº 8.213/1991.

Desta forma, computando-se os períodos especiais e comuns ora reconhecidos, acrescidos dos períodos incontroversos, constantes do CNIS, até a data da citação, perfazem-se aproximadamente 33 (trinta e três) anos, e 25 (vinte e cinco) dias, conforme planilha anexa, os quais são pertinentes ao tempo de serviço exigível nos artigos 52 e 53, ambos da Lei nº 8.213/91, com o acréscimo de 40% (quarenta por cento), previsto no artigo 9º da EC nº 20/98, para a aposentadoria proporcional por tempo de serviço. O valor da renda mensal inicial do benefício deve ser fixado de acordo com o artigo 9º, parágrafo 1º, inciso II, da EC nº 20/98.

Assim, positivados os requisitos legais, reconhece-se o direito da parte autora à aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, na forma proporcional, a partir da citação (05/03/2010), ocasião em que se tornou litigioso este benefício.

Por fim, dada a notícia do percebimento de aposentadoria por idade, concedido administrativamente pelo INSS a partir de 02/01/2013, consoante informação ao CNIS/DATAPREV, que passa a fazer parte integrante desta decisão, deve o autor optar por uma das aposentadorias, em razão da impossibilidade de cumulação, conforme determina o artigo 124 da Lei n° 8.213/91, compensando-se, ainda, no que couber, os valores devidos com os valores já pagos decorrentes da concessão administrativa.

Contudo, consigno que o recebimento de valores atrasados, referentes ao benefício concedido judicialmente até o dia anterior à implantação do benefício mais vantajoso, obtido na via administrativa, não consiste em cumulação de aposentadorias, o que é vedado pelo art. 124, II, da Lei 8.213/91.

Para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, aplicam-se os critérios estabelecidos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação, observado o quanto decidido pelo C. STF por ocasião do julgamento do RE 870947.

No que concerne aos honorários advocatícios, mantenho-os consoante fixado pela r. sentença, por já estar estabelecido em valor módico, nos termos do artigo 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil/2015, não havendo, assim, reparo a ser efetuado.

O INSS é isento de custas processuais, arcando com as demais despesas, inclusive honorários periciais (Res. CJF nºs. 541 e 558/2007), além de reembolsar as custas recolhidas pela parte contrária, o que não é o caso dos autos, ante a gratuidade processual concedida (art. 4º, I e parágrafo único, da Lei 9.289/1996, art. 24-A da Lei 9.028/1995, n.r., e art. 8º, § 1º, da Lei 8.620/1993).

Anote-se, na espécie, a obrigatoriedade da dedução, na fase de liquidação, dos valores eventualmente pagos à parte autora após o termo inicial assinalado à benesse outorgada, ao mesmo título ou cuja cumulação seja vedada por Lei.

Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação do INSS, para deixar de reconhecer como especial o período supramencionado, nos termos da fundamentação supra.

É como voto.