PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO PROPORCIONAL. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADES COMUNS E ESPECIAL. PROVA MATERIAL. AGENTES QUÍMICOS E...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer do agravo retido, negar provimento à remessa necessária e à apelação do INSS, dar parcial provimento à apelação da parte autora, e fixar, de ofício, os consectários legais, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Desembargador Federal Nelson Porfirio (Relator): Trata-se de pedido de restabelecimento de aposentadoria por tempo de contribuição cumulado com indenização por danos morais, ajuizado por Luiz Carlos da Silva em face do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS).

Juntados procuração e documentos (fls. 39/219 e 223/262).

Decisão de fls. 263/267 determinou a remessa dos autos ao Juizado Especial Federal Cível da cidade de Santos/SP.

Inconformada, a parte autora interpôs agravo de instrumento (fls. 269/286), acolhido por este E. Tribunal (fls. 288/290).

Contestação do INSS às fls. 295/301, na qual sustenta a legalidade do procedimento administrativo que culminou na cessação do benefício da parte autora, bem como a inexistência de lesão caracterizável como dano moral, requerendo, ao final, a improcedência total do pedido.

Houve réplica (fls. 315/344).

Indeferida a antecipação dos efeitos da tutela (fls. 345/346). Irresignado, o autor, novamente, interpôs agravo de instrumento (fls. 347/392), que foi convertido em agravo retido por decisão monocrática proferida no âmbito deste Tribunal (fls. 404/405).

Decisão de fls. 426/427, em virtude da instalação de Juizado Especial Federal Cível, na Comarca de São Vicente, determinou a remessa dos autos ao órgão da Justiça Federal.

Tendo em vista a controvérsia relativa à competência para processamento do feito, foi determinada a suspensão da decisão anteriormente proferida (fl. 429).

Nos termos do Provimento n. 423, de 19 de agosto de 2014, do Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região, o Juízo estadual deliberou pelo envio dos autos à 1ª Vara Federal de São Vicente (fls. 490/491).

Sentença às fls. 495/502, pela procedência do pedido, para reconhecer a atividade urbana, sem registro em CTPS, exercida nos períodos de 21.20.1958 a 21.10.1968, 01.02.1969 a 30.04.1969, 13.06.1978 a 21.11.1978, 01.01.1979 a 31.01.1979, 01.04.1979 a 30.08.1979 e de 01.11.1979 a 30.12.1980, determinar o restabelecimento da aposentadoria por tempo de contribuição da parte autora, desde a data de sua suspensão, e condenar o INSS ao pagamento de danos morais, fixando a sucumbência e a remessa necessária.

O autor, em recurso de apelação, insurge-se apenas contra os parâmetros utilizados para o cálculo dos honorários advocatícios (fls. 506/508).

O INSS, por sua vez, em apelação, afirma a legalidade do procedimento administrativo, uma vez que observados os princípios constitucionais que regem a atuação da administração pública. Afirma, ainda, não ser possível considerar como tempo de trabalho o período em que o autor teria laborado na sociedade empresária "Transportes Cândido Ltda", uma vez que a declaração por ela emitida não é válida. Por fim, argumenta não existir a comprovação de dano moral sofrido pela parte autora (fls. 514/520).

Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte (fls. 522/523).

É o relatório.

O Exmo. Desembargador Federal Nelson Porfirio (Relator): Pretende a parte autora, nascida em 21.01.1948, a averbação de atividades urbanas comuns, sem registro em CTPS, exercidas nos períodos de 21.10.1958 21.10.1968 ("Usina Catende S/A"), 01.02.1969 a 30.04.1969, 13.06.1978 a 21.11.1978, 01.01.1979 a 31.01.1979, 01.04.1979 a 30.08.1979 e de 01.11.1979 a 30.12.1980 ("Transportes Cândido Ltda"), bem como o reconhecimento da especialidade do interregno laborado entre 26.09.1970 a 30.04.1973 ("Djalma Gomes"), e a condenação do INSS ao pagamento de danos morais, com o restabelecimento do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, a partir da suspensão indevida.

Do agravo retido.

Inicialmente, não conheço do agravo retido, porquanto não reiterado no recurso de apelação, consoante o disposto no art. 523, § 1º do Código de Processo Civil de 1973, vigente por ocasião da prolação da sentença.

Da aposentadoria por tempo de contribuição.

A fim de melhor elucidação da controvérsia colocada em Juízo, cumpre distinguir a aposentadoria especial prevista no art. 57 da Lei nº 8.213/91, da aposentadoria por tempo de contribuição, prevista no art. 52 do mesmo diploma legal, pois enquanto a aposentadoria especial pressupõe o exercício de atividade considerada especial pelo tempo de 15, 20 ou 25 anos, e, cumprido esse requisito, o segurado tem direito à aposentadoria com valor equivalente a 100% do salário-de-benefício (§ 1º do art. 57), não estando submetido à inovação legislativa da E.C. nº 20/98, ou seja, inexiste pedágio ou exigência de idade mínima, assim como não se submete ao fator previdenciário, conforme art. 29, II, da Lei nº 8.213/91. Diferentemente, na aposentadoria por tempo de contribuição há tanto o exercício de atividade especial como o exercício de atividade comum, sendo que o período de atividade especial sofre a conversão em atividade comum aumentando assim o tempo de serviço do trabalhador, e, conforme a data em que o segurado preenche os requisitos, deverá se submeter às regras da E.C. nº 20/98.

Das atividades comuns.

Deve-se registrar que as anotações constantes em carteira de trabalho constituem prova plena de exercício de atividade e, portanto, de tempo de serviço, para fins previdenciários. Há, ainda, previsão legal no sentido de ser a CTPS um dos documentos próprios para a comprovação, perante a Previdência Social, do exercício de atividade laborativa, conforme dispõe o art. 62, § 1º, inciso I, do Decreto nº 3.038, de 06 de maio de 1999 - Regulamento da Previdência Social -, na redação que lhe foi dada pelo Decreto nº 4.729, de 09 de junho de 2003.

Desse modo, o registro presente na CTPS (Registo de Empregados) não precisa de confirmação judicial, diante da presunção de veracidade juris tantum de que goza tal documento. Referida presunção somente cede lugar quando o documento não se apresenta formalmente em ordem ou quando o lançamento aposto gera dúvida fundada acerca do fato nele atestado.

Ocorre, todavia, que a simples ausência de informação nos registros do INSS não elide, a princípio, a veracidade dos vínculos empregatícios constantes na CTPS. Nesse sentido, o entendimento da Décima Turma desta Corte:

Assim, caberia ao Instituto-réu comprovar a falsidade das informações, por meio de prova robusta que demonstrasse a inexistência do vínculo empregatício anotado na Carteira de Trabalho ou Registro de Empregados. Tal prova não foi, contudo, produzida pela autarquia previdenciária.

Em relação ao interregno de 21.10.1958 a 21.10.1968, no qual a parte autora laborou junto à sociedade empresária "Usina Catende S/A", foram apresentados os seguintes documentos: i) declaração emitida pelo Chefe de Departamento da empregadora (fl. 63); ii) registro de empregado (fl. 64); iii) declaração de servidor público, no qual conclui que o autor, de fato, exerceu trabalho no período questionado (fls. 65/67v).

Ademais, consta nos autos declaração da "Companhia Industrial do Nordeste Brasileiro", sucessora da "Usina Catende S/A", ratificando as informações apresentadas (fls. 47/48).

Por sua vez, entre os intervalos de 01.02.1969 a 30.04.1969, 13.06.1978 a 21.11.1978, 01.01.1979 a 31.01.1979, 01.04.1979 a 30.08.1979 e de 01.11.1979 a 30.12.1980, nos quais o autor exerceu atividades no estabelecimento "Transportes Cândido Ltda", também existem documentos a corroborar o alegado. A declaração de funcionário do empregador (departamento de pessoal), apontando os vínculos de trabalho cumpridos pelo requerente, qualificado com número e série de sua CTPS, associada à ficha de frequência, demonstram a efetividade do labor (fls. 79/88 e 119).

Sobre o argumento do INSS, de que a declaração supracitada haveria sido expedida de forma irregular, razão não lhe assiste. Como argutamente assentou o magistrado sentenciante, o fato de inexistir registro do empregado no Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS, comprova, apenas, a ausência de recolhimento aos cofres previdenciários, mas não o encerramento do vínculo de emprego (fl. 496v).

Dessa maneira, considerando que a presunção juris tantum de veracidade dos documentos não foi, em nenhum momento, elidida pelo INSS, reconheço como efetivo tempo de contribuição os períodos de 21.10.1958 a 21.10.1968, 01.02.1969 a 30.04.1969, 13.06.1978 a 21.11.1978, 01.01.1979 a 31.01.1979, 01.04.1979 a 30.08.1979 e de 01.11.1979 a 30.12.1980, que deverão ser computados para efeito previdenciário.

Da atividade especial.

No que se refere à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos nº 53.831/64 e nº 83.080/79, até 05.03.1997 e, após, pelo Decreto nº 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de contribuição para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95, como a seguir se verifica.

O art. 58 da Lei nº 8.213/91 dispunha, em sua redação original que "(...) A relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física será objeto de lei específica (...)". Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96, tal dispositivo legal teve sua redação alterada, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º, na forma que segue:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação foi definida apenas com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV). Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal disposição somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual a apresentação de laudo técnico só pode ser exigida a partir dessa ultima data. Nesse sentido é o entendimento majoritário do E. STJ:

Assim, em tese, pode ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois, em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40 e DSS-8030 (exceto para o agente nocivo ruído, por depender de prova técnica).

Ressalto que os Decretos nº 53.831/64 e nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

Saliento que não se encontra vedada a conversão de tempo especial em comum, exercida em período posterior a 28.05.1998, uma vez que ao ser editada a Lei nº 9.711/98, não foi mantida a redação do art. 28 da Medida Provisória nº 1.663-10, de 28.05.98, que revogava expressamente o parágrafo 5º, do art. 57, da Lei nº 8.213/91, devendo, portanto, prevalecer este último dispositivo legal, nos termos do art. 62 da Constituição da República.

Quanto ao agente nocivo ruído, o Decreto nº 2.172, de 05.03.1997, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 decibéis como prejudicial à saúde. Por tais razões, até ser editado o referido decreto, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 decibéis como agente nocivo à saúde. Com o advento do Decreto nº 4.882, de 18.11.2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível passou a ser de 85 decibéis (art. 2º, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 3.048/99).

Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto nº 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruídos de 85 decibéis, a questão foi levada ao C. Superior Tribunal de Justiça que, no julgamento do Recurso Especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do art.543-C do Código de Processo Civil (Recurso Especial Repetitivo), fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto nº 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis, na forma que segue:

Dessa forma, deve-se considerar prejudicial até 05.03.1997 a exposição a nível de ruído superior a 80 decibéis, de 06.03.1997 a 18.11.2003, superior a 90 decibéis e, a partir de então, superior a 85 decibéis.

De outra parte, o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, instituído pelo art. 58, §4º, da Lei nº 9.528/97, é documento que retrata as características do trabalho do segurado, e traz a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, sendo apto para comprovar o exercício de atividades em condições especiais, fazendo às vezes do laudo técnico.

E não afasta a validade de suas conclusões o fato de ter sido o PPP ou laudo elaborado posteriormente à prestação do serviço, vez que tal requisito não está previsto em lei, mormente porque a responsabilidade por sua expedição é do empregador, não podendo o empregado arcar com o ônus de eventual desídia daquele e, ademais, a evolução tecnológica tende a propiciar condições ambientais menos agressivas à saúde do obreiro do que aquelas vivenciadas à época da execução dos serviços.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de atividade especial com uso de Equipamento de Proteção Individual, sendo que a primeira refere-se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao caso concreto em discussão no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído, que podem ser assim sintetizadas: "i) tese 1 - regra geral: o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial; e ii) tese 2 - agente nocivo ruído: na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos".

NO CASO DOS AUTOS, todos os períodos são controversos, já que revistos por decisão da autarquia previdenciária.

Conforme já fundamentado, os períodos de 21.10.1958 a 21.10.1968, 01.02.1969 a 30.04.1969, 13.06.1978 a 21.11.1978, 01.01.1979 a 31.01.1979, 01.04.1979 a 30.08.1979 e de 01.11.1979 a 30.12.1980 devem ser computados para efeitos previdenciários.

Por seu turno, no interregno de 26.09.1970 a 30.04.1973, a parte autora, exercendo a função de "encarregado de trabalhos braçais", esteve exposta a agentes prejudiciais à saúde e à integridade física (fls. 55 e 89), tais como amônia e cloreto, devendo ser reconhecida a natureza especial da atividade exercida nesse período, conforme códigos 1.2.11 e 2.5.6 do Decreto nº 53.831/64 e códigos 1.2.10 e 2.4.5 do Decreto nº 83.080/79.

Quanto ao pedido de indenização por danos morais, entendo que houve, no caso vertente, verdadeiro erro administrativo.

É certo que a Administração Pública tem o poder/dever de revisar os seus atos e não se deve considerar como ato ilícito, em regra, toda e qualquer suspensão, revisão ou cancelamento de benefício previdenciário. No entanto, não se mostra razoável a conduta adotada pela autarquia previdenciária no presente caso, em que, após mais de 14 (quatorze) anos da manutenção do benefício, resolveu desconsiderar períodos de trabalho amplamente comprovados nos autos, inclusive com a realização de diligências próprias. Além disso, como muito bem observado pela r. sentença, houve falha na averiguação dos documentos apresentados, o que levou a desconstituição de período de trabalho exercido pelo requerente (fl. 501v). A autarquia não agiu, portanto, com a necessária cautela, caracterizando assim a ocorrência de ato ilícito causador de dano moral, revelando um dos aspectos mais importantes de tal instituto, qual seja o de possibilitar que não fiquem impunes os abusos atentatórios à paz interior e à dignidade das pessoas, mesmo que não possam ser mensurados materialmente.

Tal suspensão indevida do benefício previdenciário - que, repita-se, era mantido havia mais de catorze anos - inequivocamente gerou não apenas meros dissabores ou aborrecimentos à parte autora, mas verdadeiros danos morais, uma vez que foi privada de proventos necessários ao seu sustento e o de sua família. Realmente, em se tratando de verba alimentar, "os empecilhos para a regular obtenção são suficientes para ensejar reparação, ainda que não esteja minuciosamente provado o abalo psicológico", como já decidiu a 6ª Turma desta C. Corte (APELAÇÃO CÍVEL - 1897873, JUIZ CONVOCADO LEONEL FERREIRA, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 06/08/2018). Nessa toada, no que concerne ao ônus da prova, é de se assinalar que, em casos como o presente, similarmente ao que ocorre quando há a perda de um ente querido, o protesto indevido de um título de crédito, a ocorrência de lesões deformantes ou uma ofensa à honra, o dano moral é presumido, pois são notórios o sofrimento, o transtorno psíquico e o abalo moral sofridos por aqueles que sofrem tais infaustos.

Quanto à responsabilidade do réu pelo dano, ela é objetiva, na hipótese, a teor do disposto no art. 37, § 6º, da Constituição Federal, cabendo-lhe eventual ação regressiva contra o agente responsável.

Observo que o E. Superior Tribunal de Justiça tem reconhecido a possibilidade de indenização por danos morais causados por indevidos indeferimento ou suspensão de benefício previdenciário, como segue:

Parece razoável que a indenização seja fixada tendo-se por base o valor dos benefícios que deixaram de ser pagos ao ofendido, podendo-se majorar ou reduzir tal soma levando-se em conta a intensidade da lesão moral sofrida, a gravidade da conduta do agente e, ainda, para que não resulte insignificante ou excessiva a indenização. Tal quantia prestar-se-á a minorar o abalo moral experimentado pelo segurado e também servirá como medida profilática e preventiva, buscando evitar que situações como esta se repitam.

No caso vertente, deve ser mantido o valor fixado na r. sentença para a indenização dos danos morais, eis que compatível com os parâmetros expostos acima.

Sendo assim, somados todos os períodos comuns e especiais, estes devidamente convertidos, totaliza a parte autora 34 (trinta e quatro) anos, 06 (seis) meses e 21 (vinte e um) dias de tempo de contribuição contados somente até o advento da EC 20/98, observado o conjunto probatório produzido nos autos e os fundamentos jurídicos explicitados na presente decisão.

Restaram cumpridos pela parte autora, ainda, os requisitos da qualidade de segurado (art. 15 e seguintes da Lei nº 8.213/91) e a carência para a concessão do benefício almejado (art. 24 e seguintes da Lei nº 8.213/91).

Destarte, a parte autora faz jus à aposentadoria por tempo de contribuição proporcional, com valor calculado na forma prevista no art. 29, caput, da Lei nº 8.213/91, na sua redação original.

A correção monetária deverá incidir sobre as prestações em atraso desde as respectivas competências e os juros de mora desde a citação, observada eventual prescrição quinquenal, nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 267/2013, do Conselho da Justiça Federal (ou aquele que estiver em vigor na fase de liquidação de sentença). Os juros de mora deverão incidir até a data da expedição do PRECATÓRIO/RPV, conforme entendimento consolidado pela colenda 3ª Seção desta Corte. Após a expedição, deverá ser observada a Súmula Vinculante 17.

Com relação aos honorários advocatícios, tratando-se de sentença ilíquida, o percentual da verba honorária deverá ser fixado somente na liquidação do julgado, na forma do disposto no art. 85, § 3º, § 4º, II, e § 11, e no art. 86, todos do CPC/2015, e incidirá sobre as parcelas vencidas até a data da decisão que reconheceu o direito ao benefício (Súmula 111 do STJ).

Embora o INSS seja isento do pagamento de custas processuais, deverá reembolsar as despesas judiciais feitas pela parte vencedora e que estejam devidamente comprovadas nos autos (Lei nº 9.289/96, artigo 4º, inciso I e parágrafo único).

Caso a parte autora já esteja recebendo benefício previdenciário concedido administrativamente, deverá optar, à época da liquidação de sentença, pelo beneficio que entenda ser-lhe mais vantajoso. Se a opção recair no benefício judicial, deverão ser compensadas as parcelas já recebidas em sede administrativa, face à vedação da cumulação de benefícios.

Diante de todo o exposto, não conheço do agravo retido, nego provimento à remessa necessária e à apelação do INSS e dou parcial provimento à apelação da parte autora, para, fixando, de ofício, os consectários legais, julgar parcialmente procedente o pedido e condenar o réu a conceder-lhe o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição proporcional, a partir do requerimento administrativo (D.E.R. 04.08.1995), observada eventual prescrição quinquenal, tudo na forma acima explicitada.

As verbas acessórias e as prestações em atraso também deverão ser calculadas na forma acima estabelecida, em fase de liquidação de sentença.

É como voto.