PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE URBANA. GUARDA MIRIM. INÍCIO DE PROVA MATERIAL. PROVA TESTEMUNHAL...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à remessa necessária e à apelação do INSS, dar provimento à apelação da parte autora e fixar, de ofício, os consectários legais, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Desembargador Federal Nelson Porfirio (Relator): Trata-se de pedido de aposentadoria por tempo de contribuição (melhor hipótese financeira), ajuizado por Ivan Carlos Capellari em face do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS).

Contestação do INSS às fls. 52/58v, na qual sustenta a não comprovação do efetivo trabalhado urbano sem registro em CTPS no período pleiteado, requerendo, ao final, a improcedência total do pedido.

Réplica às fls. 60/67.

Oitiva das testemunhas às fls. 102/105.

Sentença às fls. 112/117, pela procedência do pedido, fixando a sucumbência e a remessa necessária.

Apelação do INSS às fls. 121/133, pelo não acolhimento do pedido formulado na exordial e consequente inversão da sucumbência. E apelação adesiva da parte autora às fls. 145/149, pelo direito de execução dos valores compreendidos entre a data da concessão do benefício obtido na via judicial e a data do benefício reconhecido na via administrativa, se mais vantajoso.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

O Exmo. Desembargador Federal Nelson Porfirio (Relator): Pretende a parte autora, nascida em 03.02.1961, a averbação de atividade urbana sem registro em CTPS, no período de 02.02.1974 a 30.07.1977, com a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (melhor hipótese financeira), a partir do requerimento administrativo (D.E.R. 14.10.2009).

Do mérito.

Para melhor elucidação da controvérsia colocada em Juízo, cumpre distinguir a aposentadoria especial prevista no art. 57 da Lei nº 8.213/91, da aposentadoria por tempo de contribuição, prevista no art. 52 do mesmo diploma legal, pois enquanto a aposentadoria especial pressupõe o exercício de atividade considerada especial pelo tempo de 15, 20 ou 25 anos, e, cumprido esse requisito, o segurado tem direito à aposentadoria com valor equivalente a 100% do salário-de-benefício (§ 1º do art. 57), não estando submetido à inovação legislativa da E.C. nº 20/98, ou seja, inexiste pedágio ou exigência de idade mínima, assim como não se submete ao fator previdenciário, conforme art. 29, II, da Lei nº 8.213/91. Diferentemente, na aposentadoria por tempo de contribuição há tanto o exercício de atividade especial como o exercício de atividade comum, sendo que o período de atividade especial sofre a conversão em atividade comum aumentando assim o tempo de serviço do trabalhador, e, conforme a data em que o segurado preenche os requisitos, deverá se submeter às regras da E.C. nº 20/98.

Da atividade urbana.

Consoante vaticina o art. 55, §3º, da Lei nº 8.213/91, o reconhecimento do trabalho urbano demanda início de prova material, corroborada por testemunhal. Ademais, nos termos da referida norma, a prova exclusivamente testemunhal não é suficiente à comprovação da atividade urbana, excepcionadas as hipóteses de caso fortuito ou força maior.

Nesse sentido:

Ressalte-se, no entanto, a possibilidade de aferição do labor exclusivamente pela prova material, conquanto esta indique, de forma cristalina, integralmente a prestação do serviço que se almeje atestar.

Feitas estas considerações, passo à análise da questão controvertida.

Compulsando os autos, denota-se que a parte autora anexou aos autos declaração contemporânea emitida pela Guarda Mirim de São José do Rio Pardo (fl. 38), na qual está inserido o período de atividade da parte autora como guarda mirim (02.02.1974 a 30.07.1977), sendo que esta foi devidamente corroborada por ficha cadastral à época preenchida (fl. 19).

As testemunhas ouvidas em Juízo (fls. 102/105), por sua vez, corroboraram o alegado na exordial, não remanescendo quaisquer dúvidas quanto ao exercício, pela parte autora, de atividade urbana no ínterim pleiteado.

Além disso, como bem observado pelo Juízo de origem, (...) os guardas mirins são menores assistidos e preparados para fins de trabalho educativo, razão por que suas atividades não têm o condão de gerar vínculo empregatício (...). No caso dos autos, restou comprovado que houve violação dos princípios do sistema de guarda mirim, sendo possível o reconhecimento do tempo de serviço prestado. A prova testemunhal colhida em audiência confirma a prestação de serviços como guarda mirim em troca de remuneração a cargo das empresas conveniadas no período questionado (fevereiro de 1974 a julho de 1977), evidenciando também a existência de continuidade, de subordinação e de jornada de trabalho com controle de horários, caracterizadores da relação de emprego. Todas as testemunhas disseram, ainda, que não havia horário reservado para a aprendizagem. Tampouco existia distinção entre o trabalho de funcionários das empresas e o dos guardas mirins, demonstrando que o autor trabalhava como se empregado fosse (...).

Ante o conjunto probatório, restou demonstrada a regular atividade urbana da parte autora, no período de 02.02.1974 a 30.07.1977, sem registro em CTPS, devendo ser procedida a contagem de tempo de serviço cumprido no citado interregno, independentemente do recolhimento das respectivas contribuições previdenciárias, cujo ônus incumbe ao empregador (Nesse sentido: TRF - 3ª Região, 2ª Turma, AC 2000.03.99.006110-1, Rel. Des. Fed. Sylvia Steiner, j. 15.05.2001, RTRF-3ª Região 48/234).

NO CASO DOS AUTOS, os períodos incontroversos em virtude de acolhimento na via administrativa totalizam 31 (trinta e um) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias (fl. 34). Portanto, a controvérsia colocada nos autos engloba apenas o período urbano acima analisado.

Sendo assim, somados todos os períodos comuns, inclusive rurais sem registro, totaliza a parte autora 35 (trinta e cinco) anos, 04 (quatro) meses e 09 (nove) dias de tempo de contribuição até a data do requerimento administrativo (D.E.R. 14.10.2009), observado o conjunto probatório produzido nos autos e os fundamentos jurídicos explicitados na presente decisão.

Restaram cumpridos pela parte autora, ainda, os requisitos da qualidade de segurado (art. 15 e seguintes da Lei nº 8.213/91) e a carência para a concessão do benefício almejado (art. 24 e seguintes da Lei nº 8.213/91).

Destarte, a parte autora faz jus à aposentadoria por tempo de contribuição, com valor calculado na forma prevista no art. 29, I, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99.

Na eventualidade do tempo de contribuição ora reconhecido possibilitar a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição segundo as regras da EC nº 20/98, deverá o INSS implantar a melhor hipótese financeira.

A correção monetária deverá incidir sobre as prestações em atraso desde as respectivas competências e os juros de mora desde a citação, observada eventual prescrição quinquenal, nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 267/2013, do Conselho da Justiça Federal (ou aquele que estiver em vigor na fase de liquidação de sentença). Os juros de mora deverão incidir até a data da expedição do PRECATÓRIO/RPV, conforme entendimento consolidado pela colenda 3ª Seção desta Corte. Após a devida expedição, deverá ser observada a Súmula Vinculante nº 17.

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 15% sobre o valor das parcelas vencidas até a sentença de primeiro grau, nos termos da Súmula 111 do E. STJ. Entretanto, mantenho os honorários como fixados na sentença, em respeito ao princípio da vedação à reformatio in pejus.

Embora o INSS seja isento do pagamento de custas processuais, deverá reembolsar as despesas judiciais feitas pela parte vencedora e que estejam devidamente comprovadas nos autos (Lei nº 9.289/96, artigo 4º, inciso I e parágrafo único).

Caso a parte autora esteja recebendo benefício previdenciário concedido administrativamente, deverá optar, à época da liquidação de sentença, pelo beneficio judicial ou administrativo que entenda ser mais vantajoso. Se a opção recair no benefício judicial, deverão ser compensadas as parcelas já recebidas em sede administrativa, face à vedação da cumulação dos benefícios.

Entretanto, se a parte autora optar pelo benefício administrativo, a eventual execução da presente deverá ser limitada ao período compreendido entre a D.I.B. do benefício concedido nos autos e a D.I.B. do benefício administrativo pelo qual se optou, observado o fato de que o INSS é que deu causa ao ajuizamento da ação, não podendo a parte autora ser prejudicada por erro administrativo praticado e reconhecido pelo Juízo. Ademais, nessa hipótese, não haveria a alegada cumulação dos benefícios.

Diante do exposto, fixando, de ofício, os consectários legais, nego provimento à remessa necessária e à apelação do INSS e dou provimento à apelação da parte autora, apenas para estabelecer os limites da execução do julgado, a partir da opção da parte autora, tudo na forma acima explicitada.

As verbas acessórias e as prestações em atraso também deverão ser calculadas na forma acima estabelecida, em fase de liquidação de sentença.

É como voto.