Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
5012138-37.2018.4.03.6183
Relator(a)
Desembargador Federal TANIA REGINA MARANGONI
Órgão Julgador
8ª Turma
Data do Julgamento
06/03/2019
Data da Publicação/Fonte
e - DJF3 Judicial 1 DATA: 12/03/2019
Ementa
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO.
RECONHECIMENTO DE LABOR ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTES BIOLÓGICOS.
PREENCHIDOS OS REQUISITOS PARA A APOSENTADORIA. TERMO INICIAL. JUROS E
CORREÇÃO MONETÁRIA. APELO DO INSS PARCIALMENTE PROVIDO.
- A questão em debate se restringe ao reconhecimento da especialidade do interregno laborado
no Hospital Santa Catarina e ao reconhecimento do direito à aposentadoria por tempo de
contribuição.
- É possível o reconhecimento da atividade especial no interstício de 30/03/1989 a 28/04/1995 –
ACSC Hospital Santa Catarina – auxiliar de enfermagem – atividades: “prestar assistência direta
aos recém nascidos, preparar e administrar medicamentos, realizar o transporte de pacientes do
berçário para a maternidade; manipular produtos químicos para higienização dos berços.” -
agentes agressivos: vírus e bactérias – de forma habitual e permanente – perfil profissiográfico
previdenciário emitido em 20/08/2013.
- Os Decretos nº 53.831/64, nº 83.080/79, nº 2.172/97, respectivamente, nos itens 1.3.2, 1.3.4 e
3.0.1 elencavam os trabalhos permanentes expostos ao contato com doentes ou materiais
infecto-contagiantes - assistência médico, ondontológica, hospitalar e outras atividades afins,
sendo inegável a natureza especial da ocupação da segurada.
- Do texto legal pode-se inferir que ao segurado compete o ônus da prova de fato
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
CONSTITUTIVO do seu direito, qual seja, a exposição a agentes nocivos/insalubres de forma
habitual e permanente e ao INSS (réu) a utilização de EPI com eficácia para anular os efeitos
desses agentes, o que não se verificou na hipótese dos autos, onde o INSS não se desincumbiu
dessa prova, limitando-se a invocar o documento (PPP) unilateralmente elaborado pelo
empregador para refutar o direito ao reconhecimento da especialidade, o que não se pode admitir
sob pena de subversão às regras do ônus probatório tal como estabelecidas no CPC.
- Neste caso, a parte autora, nascida em 21/10/1960, completou o requisito etário (48 anos de
idade) em 21/10/2008.
- Ademais, feitos os cálculos, somando a atividade especial ora reconhecida e os períodos
constantes do Sistema CNIS, verifica-se que, a requerente na data do requerimento
administrativo, havia implementado o tempo de contribuição exigido, fazendo jus à aposentadoria
proporcional, nos termos das regras de transição estatuídas pela EC 20/98.
- O termo inicial do benefício deve ser mantido em 17/06/2016, momento em que o INSS tomou
conhecimento do pleito.
- Com relação aos índices de correção monetária e taxa de juros de mora, deve ser observado o
julgamento proferido pelo C. Supremo Tribunal Federal na Repercussão Geral no Recurso
Extraordinário nº 870.947, bem como o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos
na Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado.
- Cuidando-se de prestação de natureza alimentar, presentes os pressupostos do art. 300 c.c.
497 do CPC, é possível a antecipação da tutela.
- Apelo do INSS parcialmente provido.
Acórdao
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5012138-37.2018.4.03.6183
RELATOR: Gab. 27 - DES. FED. TÂNIA MARANGONI
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: CLAIR DELECRODIO FURTADO
Advogado do(a) APELADO: ANTONIO PAULINO DA SILVA JUNIOR - SP264684-A
APELAÇÃO (198) Nº 5012138-37.2018.4.03.6183
RELATOR: Gab. 27 - DES. FED. TÂNIA MARANGONI
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: CLAIR DELECRODIO FURTADO
Advogado do(a) APELADO: ANTONIO PAULINO DA SILVA JUNIOR - SP264684-A
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI: Cuida-se de pedido de
concessão de aposentadoria especial ou aposentadoria por tempo de contribuição.
A r. sentença rejeitou a arguição de prescrição e, no mérito, julgou parcialmente procedentes os
pedidos para reconhecer como tempo especial o interregno de 30/03/1989 a 28/04/1995,
trabalhado no Hospital Sta. Catarina e para condenar o INSS à concessão do benefício de
aposentadoria pro tempo de contribuição proporcional, com DIB em 17/06/2016. Concedeu a
antecipação da tutela para determinar ao INSS a implantação do benefício no prazo de 45 dias,
sob pena de cominação das penalidades cabíveis, em favor da autora. Os valores atrasados
deverão ser pagos após o trânsito em julgado, incidindo correção monetária e juros nos exatos
termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal. Fixou a
sucumbência recíproca.
Inconformado, apela o ente previdenciário, sustentando, em síntese, que a especialidade não
restou demonstrada, nos termos exigidos pela legislação previdenciária. Requer alteração nos
critérios de apuração da correção monetária e juros de mora.
Subiram os autos, com contrarrazões, a este Egrégio Tribunal.
É o relatório.
APELAÇÃO (198) Nº 5012138-37.2018.4.03.6183
RELATOR: Gab. 27 - DES. FED. TÂNIA MARANGONI
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: CLAIR DELECRODIO FURTADO
Advogado do(a) APELADO: ANTONIO PAULINO DA SILVA JUNIOR - SP264684-A
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI: Observo inicialmente que
não houve apelo da parte autora para concessão do benefício de aposentadoria especial e para
reconhecimento da especialidade dos demais períodos requeridos na inicial.
Assim, a questão em debate se restringe ao reconhecimento da especialidade do interregno
laborado no Hospital Santa Catarina, de 30/03/1989 a 28/04/1995 e ao reconhecimento do direito
à aposentadoria por tempo de contribuição.
O tema - trabalho desenvolvido em condições especiais e sua conversão, palco de debates
infindáveis, está disciplinado pelos arts. 57, 58 e seus §s da Lei nº 8.213/91, para os períodos
laborados posteriormente à sua vigência e, para os pretéritos, pelo art. 35 § 2º da antiga CLPS.
Observe-se que a possibilidade dessa conversão não sofreu alteração alguma, desde que foi
acrescido o § 4º ao art. 9º, da Lei nº 5.890 de 08/06/1973, até a edição da MP nº 1.663-10/98 que
revogava o § 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, e deu azo à edição das OS 600/98 e 612/98. A
partir de então, apenas teriam direito à conversão os trabalhadores que tivessem adquirido direito
à aposentadoria até 28/05/1998. Depois de acirradas discussões, a questão pacificou-se através
da alteração do art. 70 do Decreto nº 3.048 de 06/05/99, cujo § 2º hoje tem a seguinte redação:"
As regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade
comum constantes deste artigo aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período". (Incluído
pelo Decreto nº 4.827 de 03/09/2003).
Não obstante o Decreto nº 6.945, de 21 de agosto de 2009, tenha revogado o Decreto nº
4.827/03, que alterou a redação do artigo 70, não foi editada norma alguma que discipline a
questão de modo diverso do entendimento aqui adotado.
Por outro lado, o benefício é regido pela lei em vigor no momento em que reunidos os requisitos
para sua fruição e mesmo em se tratando de direitos de aquisição complexa, a lei mais gravosa
não pode retroagir exigindo outros elementos comprobatórios do exercício da atividade insalubre,
antes não exigidos, sob pena de agressão à segurança jurídica.
Fica afastado, ainda, o argumento, segundo o qual, somente em 1980 surgiu a possibilidade de
conversão do tempo especial em comum, pois o que interessa é a natureza da atividade exercida
em determinado período, sendo que as regras de conversão serão aquelas em vigor à data em
que se efetive o respectivo cômputo.
De se observar que, a especialidade do labor nos períodos de 29/04/1995 a 18/10/1996 e de
16/12/2013 a 01/09/2015 já foi reconhecida na via administrativa, restando, portanto,
incontroversa.
Na espécie, questiona-se o período de 30/03/1989 a 28/04/1995, pelo que ambas as legislações
(tanto a antiga CLPS, quanto a Lei nº 8.213/91), com as respectivas alterações, incidem sobre o
respectivo cômputo, inclusive quanto às exigências de sua comprovação.
É possível o reconhecimento da atividade especial no interstício de:
- 30/03/1989 a 28/04/1995 – ACSC Hospital Santa Catarina – auxiliar de enfermagem –
atividades: “prestar assistência direta aos recém-nascidos, preparar e administrar medicamentos,
realizar o transporte de pacientes do berçário para a maternidade; manipular produtos químicos
para higienização dos berços.” - agentes agressivos: vírus e bactérias – de forma habitual e
permanente – perfil profissiográfico previdenciário emitido em 20/08/2013.
Os Decretos nº 53.831/64, nº 83.080/79, nº 2.172/97, respectivamente, nos itens 1.3.2, 1.3.4 e
3.0.1 elencavam os trabalhos permanentes expostos ao contato com doentes ou materiais
infecto-contagiantes - assistência médico, ondontológica, hospitalar e outras atividades afins,
sendo inegável a natureza especial da ocupação da segurada.
Assim, a requerente faz jus ao cômputo do labor exercido em condições agressivas no interstício
acima mencionado.
Nesse sentido, destaco:
RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE EXERCIDA EM CONDIÇÕES
ESPECIAIS. TEMPO DE SERVIÇO. CONVERSÃO EM TEMPO COMUM. POSSIBILIDADE.
DIREITO ADQUIRIDO. PRECEDENTES.
1.Este Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão no sentido de que o direito ao cômputo
diferenciado do tempo de serviço prestado em condições especiais, por força das normas
vigentes à época da referida atividade, incorpora-se ao patrimônio jurídico do segurado, sendo
lícita a sua conversão em tempo de serviço comum, não podendo sofrer qualquer restrição
imposta pela legislação posterior, em respeito ao princípio do direito adquirido.
2.Até 05/03/1997, data da publicação do Decreto nº 2.172, que regulamentou a Lei nº 9.032/95 e
a MP 1.523/96 (convertida na Lei 9.528/97), a comprovação do tempo de serviço laborado em
condições especiais, em virtude da exposição de agentes nocivos à saúde e à integridade física
dos segurados, dava-se pelo simples enquadramento da atividade exercida no rol dos Decretos
53.831/64 e 83.080/79 e, posteriormente, do Decreto 611/92. (...)
3.A parte autora, por ter exercido atividade em condições especiais (exposição a agentes nocivos
à saúde ou integridade física), comprovada nos termos da legislação vigente à época da
prestação do serviço, possui direito adquirido à conversão do tempo especial em comum, para
fins de concessão de aposentadoria por tempo de serviço.
4.Recurso especial conhecido, mas improvido.
(STJ - Superior Tribunal de Justiça - RESP 200301094776 - RESP - Recurso Especial - 551917 -
Sexta Turma - DJE DATA: 15/09/2008 - rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura).
É verdade que o Perfil Profissiográfico Previdenciário noticia a utilização do Equipamento de
Proteção Individual e a ele atribuiu eficácia, o que poderia, a princípio, levar o intérprete à
conclusão de que referido equipamento seria apto a ANULAR os efeitos nocivos dos agentes
insalubres/nocivos e retirar do segurado o direito ao reconhecimento do labor em condições
especiais.
Essa interpretação, no meu sentir, não pode prevalecer dado que a elaboração do PPP e a
declaração de EFICÁCIA do EPI é feita UNILATERALMENTE pelo empregador e com objetivo de
obtenção de benesses tributárias, como bem observou o E. Ministro Teori Zavascki, no
julgamento da Repercussão Geral em RE nº 664.335/SC, do qual destaco o seguinte trecho:
"Temos que fazer - e isso é fundamental, no meu entender, nessa matéria -, duas distinções
importantes. A primeira distinção é sobre as diferentes relações jurídicas que estão nesse
contexto, que não podem ser examinadas como se fossem uma só. Há a relação jurídica que se
estabelece entre o empregador e o INSS, que é a relação jurídica tributária. Para fazer jus a uma
alíquota tributária menor, o empregador faz declaração de que fornece equipamento eficaz. Essa
é uma relação de natureza tributária. E essa declaração do empregador sobre o perfil
profissiográfico previdenciário, PPP, é uma declaração que está inserida no âmbito da relação
tributária entre o INSS e o empregador contribuinte. Portanto, o empregado não tem nenhuma
participação nisso, e nem pode ter. Assim, obviamente, a declaração (PPP) não o afeta.
A conclusão do Ministro Barroso, no final, de que essa declaração não vincula ao empregado está
corretíssima, porque se trata de uma declaração no âmbito de uma relação jurídica de natureza
tributária de que ele não participa.
(...)
No meu entender, o que estamos discutindo é apenas a questão de direito relativa à relação
jurídica previdenciária, não à relação jurídica tributária. Não tem pertinência alguma com a
declaração do empregador, para efeito de contribuição previdenciária, mas apenas a relação do
empregado segurado em relação ao INSS."
Desse modo, tal declaração - de eficácia na utilização do EPI - é elaborada no âmbito da relação
tributária existente entre o empregador e o INSS e não influi na relação jurídica de direito
previdenciário existente entre o segurado e o INSS.
Poder-se-ia argumentar que, à míngua de prova em sentido contrário, deveria prevalecer o PPP
elaborado pelo empregador, em desfavor da pretensão do empregado. E que caberia a ele,
empregado, comprovar: a) que o equipamento utilizado era utilizado; b) e que, utilizado, anularia
os agentes insalubres/nocivos.
No entanto, aplicando-se as regras do ônus da prova estabelecidas no CPC, tem-se que:
"Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor."
Do texto legal pode-se inferir que ao segurado compete o ônus da prova de fato CONSTITUTIVO
do seu direito, qual seja, a exposição a agentes nocivos/insalubres de forma habitual e
permanente e ao INSS (réu) a utilização de EPI com eficácia para anular os efeitos desses
agentes, o que não se verificou na hipótese dos autos, onde o INSS não se desincumbiu dessa
prova, limitando-se a invocar o documento (PPP) unilateralmente elaborado pelo empregador
para refutar o direito ao reconhecimento da especialidade, o que não se pode admitir sob pena de
subversão às regras do ônus probatório tal como estabelecidas no CPC.
Assentados esses aspectos, resta examinar se a autora havia preenchido as exigências à sua
aposentadoria.
Neste caso, a parte autora, nascida em 21/10/1960, completou o requisito etário (48 anos de
idade) em 21/10/2008.
Ademais, feitos os cálculos, somando a atividade especial ora reconhecida e os períodos
constantes do Sistema CNIS, verifica-se que, a requerente na data do requerimento
administrativo, havia implementado o tempo de contribuição exigido, fazendo jus à aposentadoria
proporcional, nos termos das regras de transição estatuídas pela EC 20/98.
O termo inicial do benefício deve ser mantido em 17/06/2016, momento em que o INSS tomou
conhecimento do pleito.
Com relação aos índices de correção monetária e taxa de juros de mora, deve ser observado o
julgamento proferido pelo C. Supremo Tribunal Federal na Repercussão Geral no Recurso
Extraordinário nº 870.947, bem como o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos
na Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado.
Por fim, cuidando-se de prestação de natureza alimentar, presentes os pressupostos do art. 300
c.c. 497 do CPC, é possível a antecipação da tutela.
Pelas razões expostas, dou parcial provimento ao apelo do INSS apenas para esclarecer os
critérios de incidência dos juros de mora e correção monetária, conforme fundamentado.
Mantenho a tutela anteriormente concedida.
O benefício é de aposentadoria por tempo de contribuição proporcional, com DIB em 17/06/2016,
considerado o labor em condições especiais no período de 30/03/1989 a 28/04/1995, além dos já
reconhecidos na via administrativa. Mantenho a tutela antecipada. Ciente a parte do decidido pelo
E. Superior Tribunal de Justiça, em decisão proferida no julgamento do RESP n.º 1.401.560/MT
(integrada por embargos de declaração), processado de acordo com o rito do art. 543-C do
CPC/73.
É o voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO.
RECONHECIMENTO DE LABOR ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTES BIOLÓGICOS.
PREENCHIDOS OS REQUISITOS PARA A APOSENTADORIA. TERMO INICIAL. JUROS E
CORREÇÃO MONETÁRIA. APELO DO INSS PARCIALMENTE PROVIDO.
- A questão em debate se restringe ao reconhecimento da especialidade do interregno laborado
no Hospital Santa Catarina e ao reconhecimento do direito à aposentadoria por tempo de
contribuição.
- É possível o reconhecimento da atividade especial no interstício de 30/03/1989 a 28/04/1995 –
ACSC Hospital Santa Catarina – auxiliar de enfermagem – atividades: “prestar assistência direta
aos recém nascidos, preparar e administrar medicamentos, realizar o transporte de pacientes do
berçário para a maternidade; manipular produtos químicos para higienização dos berços.” -
agentes agressivos: vírus e bactérias – de forma habitual e permanente – perfil profissiográfico
previdenciário emitido em 20/08/2013.
- Os Decretos nº 53.831/64, nº 83.080/79, nº 2.172/97, respectivamente, nos itens 1.3.2, 1.3.4 e
3.0.1 elencavam os trabalhos permanentes expostos ao contato com doentes ou materiais
infecto-contagiantes - assistência médico, ondontológica, hospitalar e outras atividades afins,
sendo inegável a natureza especial da ocupação da segurada.
- Do texto legal pode-se inferir que ao segurado compete o ônus da prova de fato
CONSTITUTIVO do seu direito, qual seja, a exposição a agentes nocivos/insalubres de forma
habitual e permanente e ao INSS (réu) a utilização de EPI com eficácia para anular os efeitos
desses agentes, o que não se verificou na hipótese dos autos, onde o INSS não se desincumbiu
dessa prova, limitando-se a invocar o documento (PPP) unilateralmente elaborado pelo
empregador para refutar o direito ao reconhecimento da especialidade, o que não se pode admitir
sob pena de subversão às regras do ônus probatório tal como estabelecidas no CPC.
- Neste caso, a parte autora, nascida em 21/10/1960, completou o requisito etário (48 anos de
idade) em 21/10/2008.
- Ademais, feitos os cálculos, somando a atividade especial ora reconhecida e os períodos
constantes do Sistema CNIS, verifica-se que, a requerente na data do requerimento
administrativo, havia implementado o tempo de contribuição exigido, fazendo jus à aposentadoria
proporcional, nos termos das regras de transição estatuídas pela EC 20/98.
- O termo inicial do benefício deve ser mantido em 17/06/2016, momento em que o INSS tomou
conhecimento do pleito.
- Com relação aos índices de correção monetária e taxa de juros de mora, deve ser observado o
julgamento proferido pelo C. Supremo Tribunal Federal na Repercussão Geral no Recurso
Extraordinário nº 870.947, bem como o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos
na Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado.
- Cuidando-se de prestação de natureza alimentar, presentes os pressupostos do art. 300 c.c.
497 do CPC, é possível a antecipação da tutela.
- Apelo do INSS parcialmente provido.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Oitava Turma, por
unanimidade, decidiu dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam
fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA
