PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO - RECONHECIMENTO DE NATUREZA ESPECIAL. OPERADOR DE RECAPAGEM. EXPOSIÇÃO A RUÍDO E CHUMBO. PROVA POR ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, dar parcial provimento à remessa oficial e às apelações, nos termos do voto-vista do Desembargador Federal Gilberto Jordan, que foi acompanhado pela Desembargadora Federal Ana Pezarini e pelo Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias (que votou nos termos do artigo 942 "caput" e § 1º do CPC). Vencida a relatora que dava parcial provimento à apelação da parte autora, em menor extensão, e à remessa oficial e a apelação do INSS, em maior extensão.

Em sessão de 13 de junho de 2016, a e. Relatora Marisa Santos trouxe a julgamento o presente feito em que a parte autora objetiva o reconhecimento da natureza especial das atividades indicadas na inicial, com a consequente concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.

O MM. Juízo "a quo" julgou parcialmente procedente o pedido declarando como atividade especial os períodos de 01/10/1984 a 03/08/1985; 08/02/1988 a 24/04/1989; 01/06/1989 a 28/05/1990; a 01/10/1990 a 05/11/1990; 01/11/1991 a 15/01/1992; e 01/07/1993 a 05/03/1997 (fls. 119/121).

Ambas as partes apelaram. A parte autora pugna pelo reconhecimento do período de trabalho como especial de 06/03/1997 a 08/05/2013, bem como a concessão do benefício vindicado.

O INSS, por sua vez, sustenta ausência de prova da natureza especial das atividades reconhecidas na sentença.

A e. Relatora deu parcial provimento à remessa oficial e às apelações do INSS, para reconhecer como atividade especial as atividades exercidas de 01/10/1984 a 03/08/1985; 01/07/1993 a 05/03/1997; 06/03/1997 a 23/09/2004; e 01/11/2004 a 08/05/2013 e julgou improcedente o pedido de aposentadoria por tempo de contribuição.

Para melhor inteirar-me do feito, pedi vista dos autos, aguardando para votar a e. Desembargadora Federal Ana Pezarini.

Verifico que o laudo pericial judicial de fls. 93/107, realizado de forma indireta, utilizando por similaridade uma empresa do mesmo ramo de atividade (DPASCHOAL Automativa Ltda), foi conclusivo quanto à natureza especial dos períodos laborados como operador de recapagem junto à Stéfani Comercial S/A (08/02/1988 a 24/04/1989 e 01/06/1989 a 28/05/1990), em virtude da exposição ao agente agressivo ruído, em nível de 91,2 dB(A), bem como a chumbo (códigos 1.1.5 e 1.2.4 do Decreto nº 83.080/79).

No tocante à perícia indireta ou por similaridade, destaco ser prevista no ordenamento processual como um dos meios de prova, ela é realizada sob o crivo do contraditório, podendo, inclusive, a parte interessada ser assistida por assistente técnico. A parcialidade do perito deve ser arguida no tempo e no modo próprio, de modo que simples alegação de parcialidade do laudo não tem o condão de infirmar as conclusões do perito judicial.

Como todos os meios de provas legalmente previstos são lícitos a prova pericial prevista no Código de Processo Civil é um meio de prova lícito, sendo certo que é possível a realização de perícia indireta.

Neste sentido já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

Assim, entendo de rigor o reconhecimento da natureza especial também dos vínculos empregatícios estabelecidos de 08/02/1988 a 24/04/1989 e 01/06/1989 a 28/05/1990.

À vista disso, tem-se que, por ocasião do requerimento administrativo, formulado em 08/05/2013 (fl. 11), contava a parte autora com 35 anos, 04 meses e 15 dias de tempo de serviço, vale dizer, suficiente à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição integral, com renda mensal inicial correspondente a 100% (cem por cento) do salário de benefício, em valor a ser devidamente calculado pelo INSS.

Também restou amplamente comprovada, pelo conjunto probatório acostado aos autos, a carência prevista na tabela do art. 142 da Lei de Benefícios.

Com relação à data de início do benefício, conquanto o autor tenha formulado requerimento administrativo, o termo inicial deve ser fixado na data da citação (27/09/2013 - fl. 29), haja vista que a documentação que possibilitou o reconhecimento das especialidades apenas foi apresentada na presente demanda.

Conforme disposição inserta no art. 219 do Código de Processo Civil, os juros de mora são devidos na ordem de 6% (seis por cento) ao ano, a partir da citação, até a entrada em vigor da Lei nº 10.406/02, após, à razão de 1% ao mês, nos termos do art. 406 do Código Civil e, a partir da vigência da Lei nº 11.960/2009, 0,5% ao mês.

Quanto à correção monetária, esta deve ser aplicada nos termos da Lei n. 6.899/81 e da legislação superveniente, bem como do Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, observado o disposto na Lei n. 11.960/2009, consoante Repercussão Geral no RE n. 870.947, em 16/4/2015, Rel. Min. Luiz Fux.

Honorários advocatícios devidos pelo INSS no percentual de 10% das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou deste acórdão no caso de sentença de improcedência reformada nesta Corte, nos termos da Súmula 111 do STJ.

Deixo de aplicar o artigo 85 do CPC/2015, considerando que o recurso fora interposto na vigência do Código de Processo Civil anterior.

A teor do disposto no art. 4º, I, da Lei Federal nº 9.289/96, as Autarquias são isentas do pagamento de custas na Justiça Federal.

De outro lado, o art. 1º, §1º, deste diploma legal, delega à legislação estadual normatizar sobre a respectiva cobrança nas causas ajuizadas perante a Justiça Estadual no exercício da competência delegada.

Assim, o INSS está isento do pagamento de custas processuais nas ações de natureza previdenciária ajuizadas nesta Justiça Federal e naquelas aforadas na Justiça do Estado de São Paulo, por força da Lei Estadual/SP nº 11.608/03 (art. 6º).

Contudo, a legislação do Estado de Mato Grosso do Sul que dispunha sobre a isenção referida (Leis nº 1.135/91 e 1.936/98) fora revogada a partir da edição da Lei nº 3.779/09 (art. 24, §§1º e 2º), razão pela qual é de se atribuir ao INSS o ônus do pagamento das custas processuais nos feitos que tramitam naquela unidade da Federação.

De qualquer sorte, é de se ressaltar que, em observância ao disposto no art. 27 do Código de Processo Civil, o recolhimento somente deve ser exigido ao final da demanda, se sucumbente.

A isenção referida não abrange as despesas processuais, bem como aquelas devidas a título de reembolso à parte contrária, por força da sucumbência.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n° 630.501/RS-RG, firmou o entendimento de que o segurado, quando preenchidos os requisitos mínimos para a aposentação, tem direito de optar pelo benefício mais vantajoso. Assim, dentre aquelas três hipóteses citadas, ou ainda se existente outra hipótese não aventada, mas factível e lícita, pode o segurado optar por qualquer uma delas que entender mais vantajosa.

Confira-se no mesmo sentido:

Na liquidação da obrigação de fazer a que o INSS foi condenado nestes autos serão observadas as seguintes determinações:

Caberá ao INSS calcular o tempo de serviço para a concessão do benefício de acordo com os períodos reconhecidos nos autos, vinculado aos termos da coisa julgada, somando-se ao tempo de contribuição incontroverso.

Deixo consignado, também, que não cabe ao Poder Judiciário, através de sua contadoria, elaborar cálculos para a identificação de qual benefício é o mais vantajoso para o segurado, cabendo ao INSS orientar quanto ao exercício deste direito de opção.

Fica o INSS autorizado a compensar valores pagos administrativamente ao autor no período abrangido pela presente condenação, efetivados a título de benefício previdenciário que não pode ser cumulado com o presente.

Ante o exposto, com a devida vênia da e. Relatora, dou parcial provimento à remessa oficial e às apelações, para reconhecer a especialidade dos períodos de 01/10/1984 a 03/08/1985; 08/02/1988 a 24/04/1989; 01/06/1989 a 28/05/1990; 01/07/1993 a 23/09/2004; e 01/11/2004 a 08/05/2013 e conceder a aposentadoria requerida, na forma acima fundamentada.

É o voto.

A Desembargadora Federal MARISA SANTOS (RELATORA): Ação ajuizada contra o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), objetivando o reconhecimento da natureza especial das atividades indicadas na inicial, com a consequente concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, a partir do requerimento administrativo indeferido (08.05.2013).

O Juízo de 1º grau julgou parcialmente procedente o pedido, para reconhecer a natureza especial das atividades exercidas nos períodos de 01.10.1984 a 03.08.1985, 08.02.1988 a 24.04.1989, 01.06.1989 a 28.05.1990, 01.10.1990 a 05.11.1990, 01.11.1991 a 15.01.1992 e 01.07.1993 a 05.03.1997, condenando o INSS a convertê-los em tempo comum. Decretada a sucumbência recíproca.

Sentença proferida em 05.03.2015, não submetida ao reexame necessário.

O autor apela, requerendo o reconhecimento da atividade especial desenvolvida no período de 06.03.1997 a 08.05.2013 e a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição.

O INSS apela, pugnando pelo conhecimento da remessa oficial e pela reforma integral da sentença. Sustenta não haver prova da natureza especial das atividades reconhecidas. Afirma que houve utilização de EPI eficaz e que não há prévia fonte de custeio.

Com contrarrazões das partes, subiram os autos.

É o relatório.

A Desembargadora Federal MARISA SANTOS (RELATORA): Ação ajuizada contra o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), objetivando o reconhecimento da natureza especial das atividades indicadas na inicial, com a consequente concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, a partir do requerimento administrativo indeferido (08.05.2013).

A sentença ilíquida está sujeita ao reexame necessário, nos termos do entendimento firmado pelo STJ no julgamento do REsp 1.101.727 (DJ 03-12-2009). Tenho por interposta a remessa oficial, tendo em vista que a sentença foi proferida na vigência do antigo CPC.

Dispunha o art. 202, II, da CF, em sua redação original:

A Lei nº 8.213, de 24.07.1991 (arts. 52 e seguintes) dispôs sobre o benefício previdenciário aqui pleiteado, devido ao segurado da Previdência Social que completar 25 anos de serviço, se mulher, ou 30 anos, se homem, evoluindo o valor do benefício de um patamar inicial de 70% do salário de benefício para o máximo de 100%, caso completados 30 anos de serviço, se do sexo feminino, ou 35 anos, se do sexo masculino. Estabeleceu, também, o requisito do cumprimento da carência de 180 contribuições mensais no caso de aposentadoria por tempo de serviço (art. 25, II).

Tal norma, porém, restou excepcionada, em virtude do estabelecimento de uma regra de transição, posta pelo art. 142 da Lei nº 8.213/91, para o segurado urbano já inscrito na Previdência Social por ocasião da publicação do diploma legal em comento, a ser encerrada no ano de 2011, quando, somente então, serão exigidas as 180 contribuições previstas no citado art. 25, II.

A EC 20, de 15.12.1998 (art. 9º) trouxe requisitos adicionais à concessão de aposentadoria por tempo de serviço. O dispositivo foi ineficaz desde a origem por ausência de aplicabilidade prática, razão pela qual o próprio INSS reconheceu não serem exigíveis quer a idade mínima para a aposentação, em sua forma integral, quer o cumprimento do adicional de 20%, aos segurados já inscritos na Previdência Social em 16.12.1998. É o que se comprova dos termos postos pelo art. 109, I, da Instrução Normativa INSS/DC nº 118, de 14.04.2005:

A legislação aplicável ao reconhecimento da natureza da atividade exercida pelo segurado - se comum ou especial -, bem como à forma de sua demonstração, é aquela vigente à época do exercício da atividade respectiva; tal entendimento visa não só amparar o próprio segurado contra eventuais alterações desfavoráveis, mas tem também por meta, induvidosamente, o princípio da segurança jurídica, representando uma garantia, ao órgão segurador, de que lei nova mais benéfica ao segurado não atingirá situação consolidada sob o império da legislação anterior, a não ser que expressamente prevista.

A atividade especial pode ser assim considerada mesmo que não conste em regulamento, bastando a comprovação da exposição a agentes agressivos por prova pericial, conforme já de há muito pacificado pelo extinto TFR na Súmula nº 198:

Até o advento da Lei nº 9.032, de 29.04.1995, a comprovação do exercício de atividade especial era realizada através do cotejo da categoria profissional em que inserido o segurado, observada a classificação inserta nos Anexos I e II do citado Decreto nº 83.080/79 e Anexo do Decreto nº 53.831, de 25.03.1964, os quais foram ratificados expressamente pelo art. 295 do Decreto nº 357, de 07.12.1991, que "Aprova o Regulamento dos Benefícios da Previdência Social" e pelo art. 292 do Decreto nº 611, de 21.07.1992, que "Dá nova redação ao Regulamento dos Benefícios da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 357, de 7.12.1991, e incorpora as alterações da legislação posterior".

Com a edição da Lei nº 9.032/95, passou-se a exigir a efetiva demonstração da exposição do segurado a agente prejudicial à saúde, conforme a nova redação então atribuída ao § 4º do art. 57 da Lei nº 8.213/91.

Nesse sentido a jurisprudência do STJ:

Foi, então, editada a controversa Ordem de Serviço nº 600/98, alterada pela Ordem de Serviço nº 612/98, estabelecendo certas exigências para a conversão do período especial em comum:

As ordens de serviço impugnadas estabeleceram o termo inicial para as exigências da nova legislação relativa ao tempo de serviço especial. E com fundamento nessa norma infralegal é que o INSS passou a negar o direito de conversão dos períodos de trabalho em condições especiais.

Porém, com a edição do Decreto nº 4.827, de 03.09.2003, que deu nova redação ao art. 70 do Decreto nº 3.048 - Regulamento da Previdência Social -, de 06.05.1999, verificou-se substancial alteração do quadro legal, não mais subsistindo, a partir de então, o entendimento posto nas ordens de serviço em referência.

A jurisprudência do STJ firmou orientação no sentido da viabilidade da conversão de tempo de serviço especial para comum, em relação à atividade exercida após 28.05.1998:

O Decreto nº 4.882, de 18.11.2003, modificou o Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 3.048/1999, restando alterado o conceito de "trabalho permanente", com o abrandamento do rigor excessivo antes previsto para a hipótese, conforme a nova redação do art. 65 do Decreto nº 3.048/99:

Quanto ao EPC - Equipamento de Proteção Coletiva ou EPI - Equipamento de Proteção Individual, cujo uso poderia afastar a presença do agente nocivo, há que se ressaltar que essa interpretação só está autorizada a partir da edição da Lei 9.732, de 14.12.1998.

Há controvérsia acerca de ser ou não o seu fornecimento fator de afastamento da natureza especial da atividade.

Penso que a utilização do EPI - Equipamento de Proteção Individual é fator que confirma as condições especiais de trabalho. Quando o empregado necessita utilizar equipamentos de proteção na atividade que desenvolve é porque essa atividade é submetida a condições especiais. Não importa se o EPI utilizado é eficaz ou não. O que deve ser analisado é a natureza da atividade, se submetida ou não a condições especiais.

Na jurisprudência do STJ prevalece o entendimento de que o fornecimento e utilização do EPC ou EPI não descaracteriza a atividade especial (Cf. REsp 200500142380, DJ 10/04/2006).

Também nesse sentido a Súmula 9 da TNU - Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais: "O uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI), ainda que elimine a insalubridade, no caso de exposição a ruído, não descaracteriza o tempo de serviço especial prestado".

O STF concluiu, em 04/12/2014, o julgamento do ARE 664335 (Dje 12/02/2015), com repercussão geral reconhecida, que fixa duas teses, por maioria de votos:

Quanto ao agente ruído, o Decreto 53.831/64 previu o limite mínimo de 80 decibéis para ser tido por agente agressivo - código 1.1.6 - e, assim, possibilitar o reconhecimento da atividade como especial, orientação que encontra amparo no que dispôs o art. 292 do Decreto 611/92 (RGPS). Tal norma é de ser aplicada até a edição do Decreto 2.172, de 05/03/1997, a partir de quando se passou a exigir o nível de ruído superior a 90 decibéis. Posteriormente, o Decreto 4.882, de 18.11.2003, alterou o limite vigente para 85 decibéis.

Lembro, por oportuno, o disposto na PET 9059, do Superior Tribunal de Justiça, cuja interpretação prática é:

No REsp 1398260 (Rel. Min. Herman Benjamin), em sede de recurso repetitivo, o STJ reconheceu, por maioria, a impossibilidade de aplicação retroativa do decreto que reduziu de 90 para 85 dB o limite de ruído no ambiente de trabalho para configuração do tempo de serviço especial (DJe 05/12/2014).

Em sua petição inicial, o autor alega ter trabalhado em condições especiais nos períodos de 01.10.1984 a 03.08.1985, 08.02.1988 a 24.04.1989, 01.06.1989 a 28.05.1990, 01.10.1990 a 05.11.1990, 01.11.1991 a 15.01.1992 e 01.07.1993 a 04.09.2013.

Para comprovar a natureza especial das atividades, juntou cópia do seguinte documento:

Houve realização de perícia judicial, realizada nas dependências das empresas PALETRANS CARRETAS INDUSTRIAIS, em 22.10.2014, e DPASCHOAL AUTOMOTIVA LTDA, em 24.10.2014 (fls. 93/107).

Do laudo elaborado pela perita judicial - engenheira de segurança do trabalho -, extraio as seguintes informações:

Com relação ao período de 01.10.1984 a 03.08.1985, o laudo técnico foi elaborado por Engenheira de Segurança do Trabalho, com base em perícia realizada na própria empresa, indicando exposição a ruído de 91,6 dB, o que permite o reconhecimento da natureza especial da atividade, por exposição a ruído superior ao permitido pela legislação vigente à época da prestação do serviço.

Com relação ao trabalho desempenhado na "Stéfani Comercial", a perícia indica que o nível de ruído a que o autor estava submetido era de 91,2 decibéis, embora a medição tenha sido feita em lugar diverso, por similaridade, fato que impede o reconhecimento da natureza especial das atividades exercidas nos períodos de 08.02.1988 a 24.04.1989 e 01.06.1989 a 28.05.1990, pois a perícia deve refletir as condições no efetivo local de trabalho.

Quanto ao trabalho como motorista, a perita indicou que a aferição do nível de ruído se deu no "local de trabalho: caminhão Ford F4000" e "Volkswagen 710". Depreende-se do laudo que a avaliação foi feita com base nas informações prestadas pelo autor, restando evidenciado que não houve perícia nas empresas em que laborou como motorista. Assim, inviável o reconhecimento da natureza especial das atividades exercidas de 01.10.1990 a 05.11.1990 e 01.11.1991 a 15.01.1992, nas empresas Bandeirantes Pneus Ltda e Macedo e Taveira Ltda, respectivamente.

Acrescento que, de acordo com a CTPS, o autor foi registrado como motorista (sem outras especificações) em ambas as empresas, não havendo nos autos comprovação de que teria laborado efetivamente na condução de caminhões. Destaco que o CNIS tampouco é esclarecedor: CBO 9999-99 (ocupação não informada).

Tendo em vista as informações extraídas do PPP de fls. 36/40 e do laudo da perícia judicial, possível o reconhecimento da natureza especial das atividades exercidas de 01.07.1993 a 23.09.2004 e de 01.11.2004 a 08.05.2013, por exposição a ruído superior ao permitido pela legislação vigente à época da atividade, observados os limites do pedido recursal.

Esclareço que o autor recebeu auxílio-doença no período de 24.09.2004 a 31.10.2004.

Se intercalado tal período com a atividade laboral, deve ser considerado como tempo de serviço. Porém, para que o período em que o autor recebeu auxílio-doença fosse computado como atividade especial, deveria haver nos autos prova do nexo causal entre o afastamento e as condições especiais de atividade, nos termos do entendimento do STJ, o que não é o caso dos autos:

Inviável, portanto, o reconhecimento da atividade especial no lapso temporal em que o autor recebeu benefício de auxílio-doença previdenciário.

Em suma: mantenho o reconhecimento da atividade especial nos períodos de 01.10.1984 a 03.08.1985 e 01.07.1993 a 05.03.1997, como definido em sentença; excluo os períodos de labor especial de 08.02.1988 a 24.04.1989, 01.06.1989 a 28.05.1990, 01.10.1990 a 05.11.1990 e 01.11.1991 a 15.01.1992; reconheço o tempo de atividade especial de 06.03.1997 a 23.09.2004 e 01.11.2004 a 08.05.2013.

Conforme tabela anexa, considerando os vínculos em CTPS e no CNIS, até o pedido administrativo (08.05.2013), o autor conta com 34 anos, 05 meses e 27 dias de trabalho; até o ajuizamento da ação (04.09.2013), conta com 34 anos, 09 meses e 23 dias. Em ambos os casos, o tempo é insuficiente para a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição.

Mantenho a sucumbência recíproca nos termos do art. 86 do CPC/2015, suspendendo sua exigibilidade por ser o autor beneficiário da justiça gratuita (art. 98, § 3º, do CPC/2015).

DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação do autor para reconhecer o exercício de atividade especial nos períodos de 06.03.1997 a 23.09.2004 e 01.11.2004 a 08.05.2013.

DOU PARCIAL PROVIMENTO à remessa oficial, tida por interposta, e à apelação do INSS para excluir o reconhecimento das condições especiais de trabalho nos períodos de 08.02.1988 a 24.04.1989, 01.06.1989 a 28.05.1990, 01.10.1990 a 05.11.1990 e 01.11.1991 a 15.01.1992.

É o voto.