Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
5800659-75.2019.4.03.9999
Relator(a)
Desembargador Federal DIVA PRESTES MARCONDES MALERBI
Órgão Julgador
8ª Turma
Data do Julgamento
13/11/2019
Data da Publicação/Fonte
e - DJF3 Judicial 1 DATA: 18/11/2019
Ementa
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO.
RECONHECIMENTO DE TEMPO ESPECIAL. AGENTES AGRESSIVOS. QUÍMICOS. RUÍDO.
PREENCHIDOS OS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. APELO DO INSS
NÃO PROVIDO.
- A questão em debate consiste na possibilidade de se reconhecer o trabalho especificado na
inicial em condições especiais, e a sua conversão, para somados aos demais lapsos de labor
incontroversos, propiciar a concessão da aposentadoria por tempo de serviço.
- O ente previdenciário já reconheceu na via administrativa a especialidade do labor nos períodos
de 14/03/1979 a 01/06/1979 e de 21/11/1979 a 01/02/1985, de acordo com os documentos ID
74323125 págs. 63/73, restando incontroverso.
- É possível o reconhecimento da atividade especial no interstício de 20/03/2000 a 26/07/2017 -
Atividade: injetor - Agentes agressivos: ruído de 88,3 dB (A) [de 19/11/2003 a 30/06/2007] e
hidrocarbonetos aromáticos [de 20/03/2000 a 26/07/2017], de modo habitual e permanente –
perfil profissiográfico previdenciário ID 74323110 pág. 04/05.
- A atividade desenvolvida pelo autor enquadra-se no item 1.2.11, do Decreto nº 53.831/64 e no
item 1.2.10, do Anexo I, do Decreto nº 83.080/79 que contemplava as operações executadas com
derivados tóxicos do carbono, tais como: hidrocarbonetos, ácidos carboxílicos, compostos
organonitrados, privilegiando os trabalhos permanentes nesse ambiente.
- Enquadra-se também no item 1.1.6 do Decreto nº 53.831/64, item 1.1.5 do Anexo I, do Decreto
nº 83.080/79 e item 2.0.1 do Decreto nº 2.172/97 que contemplavam a atividade realizada em
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
condições de exposição a ruídos excessivos. Observe-se que, a questão do nível máximo de
ruído admitido está disciplinada no Decreto nº 53.831/64 (80dBA), em razão da manutenção de
suas disposições, nas situações não contempladas pelo Decreto de nº 83.080/79. Contudo, as
alterações introduzidas na matéria pelo Decreto de nº 2.172, de 05/03/1997, passaram a
enquadrar como agressivas apenas as exposições acima de 90 dBA. Tal modificação vem
expressa no art. 181 da IN de nº 78/2002, segundo a qual "na análise do agente agressivo ruído,
até 05/03/1997, será efetuado enquadramento quando da efetiva exposição for superior a oitenta
dBA e, a partir de 06/03/1997, quando da efetiva exposição se situar acima de noventa dBA". A
partir de 19/11/2003 o Decreto nº 3.048/99 alterado pelo Decreto nº 4.882/2003 passou a exigir
ruído superior a 85 db(A), privilegiando os trabalhos permanentes nesse ambiente.
- No que tange à exposição aos agentes agressivos químicos, a análise da nocividade é
qualitativa, e não quantitativa.
- Do texto legal pode-se inferir que ao segurado compete o ônus da prova de fato
CONSTITUTIVO do seu direito, qual seja, a exposição a agentes nocivos/insalubres de forma
habitual e permanente e ao INSS (réu) a utilização de EPI com eficácia para anular os efeitos
desses agentes, o que não se verificou na hipótese dos autos, onde o INSS não se desincumbiu
dessa prova, limitando-se a invocar o documento (PPP) unilateralmente elaborado pelo
empregador para refutar o direito ao reconhecimento da especialidade, o que não se pode admitir
sob pena de subversão às regras do ônus probatório tal como estabelecidas no CPC.
- Feitos os cálculos, tem-se que somando o labor especial ora reconhecido, com a devida
conversão, aos demais períodos de labor conforme resumo de documentos para cálculo de
tempo de serviço juntado, tendo como certo que a parte autora somou, até a data do
requerimento administrativo de 08/08/2017, mais de 35 anos de trabalho, faz jus à aposentadoria
por tempo de contribuição, eis que respeitando as regras permanentes estatuídas no artigo 201,
§7º, da CF/88, deveria cumprir, pelo menos, 35 (trinta e cinco) anos de contribuição.
- O termo inicial do benefício deve ser mantido na data do requerimento administrativo
(08/08/2017), conforme fixado pela sentença.
- Apelo do INSS não provido.
Acórdao
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5800659-75.2019.4.03.9999
RELATOR:Gab. 27 - DES. FED. DIVA MALERBI
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: APARECIDO BENEDITO DE PAULO
Advogado do(a) APELADO: JOEL GOMES LARANJEIRA - SP149491-N
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5800659-75.2019.4.03.9999
RELATOR:Gab. 27 - DES. FED. DIVA MALERBI
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: APARECIDO BENEDITO DE PAULO
Advogado do(a) APELADO: JOEL GOMES LARANJEIRA - SP149491-N
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
Cuida-se de pedido de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição.
A r. sentença julgou procedente o pedido para reconhecer a especialidade do labor prestado pelo
requerente no período de 20/03/2000 a 26/07/2017 e condenar o INSS a conceder ao autor a
aposentadoria integral por tempo de contribuição, a partir da data do requerimento administrativo,
qual seja, 08/08/2017. Com correção monetária e juros de mora. Condenou, ainda, o réu ao
pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação. Sem
custas. Deixou de submeter a decisão ao reexame necessário.
Inconformado, apela o ente previdenciário, sustentando, em síntese, que não restou comprovada
a especialidade da atividade, conforme determina a legislação previdenciária, não fazendo jus a
parte autora ao benefício deferido.
Subiram os autos a este Egrégio Tribunal.
É o relatório.
anderfer
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5800659-75.2019.4.03.9999
RELATOR:Gab. 27 - DES. FED. DIVA MALERBI
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: APARECIDO BENEDITO DE PAULO
Advogado do(a) APELADO: JOEL GOMES LARANJEIRA - SP149491-N
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
A questão em debate consiste na possibilidade de se reconhecer o trabalho especificado na
inicial em condições especiais, e a sua conversão, para somados aos demais lapsos de labor
incontroversos, propiciar a concessão da aposentadoria por tempo de serviço.
O tema - atividade especial e sua conversão -, palco de debates infindáveis, está disciplinado
pelos arts. 57, 58 e seus §s da Lei nº 8.213/91, para os períodos laborados posteriormente à sua
vigência e, para os pretéritos, pelo art. 35 § 2º da antiga CLPS.
Observe-se que a possibilidade dessa conversão não sofreu alteração alguma, desde que foi
acrescido o § 4º ao art. 9º, da Lei nº 5.890 de 08/06/1973, até a edição da MP nº 1.663-10/98 que
revogava o § 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, e deu azo à edição das OS 600/98 e 612/98. A
partir de então, apenas teriam direito à conversão os trabalhadores que tivessem adquirido direito
à aposentadoria até 28/05/1998. Depois de acirradas discussões, a questão pacificou-se através
da alteração do art. 70 do Decreto nº 3.048 de 06/05/99, cujo § 2º hoje tem a seguinte redação:"
As regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade
comum constantes deste artigo aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período". (Incluído
pelo Decreto nº 4.827 de 03/09/2003).
Não obstante o Decreto nº 6.945, de 21 de agosto de 2009, tenha revogado o Decreto nº
4.827/03, que alterou a redação do artigo 70, não foi editada norma alguma que discipline a
questão de modo diverso do entendimento aqui adotado.
Por outro lado, o benefício é regido pela lei em vigor no momento em que reunidos os requisitos
para sua fruição, e mesmo em se tratando de direitos de aquisição complexa a lei mais gravosa
não pode retroagir exigindo outros elementos comprobatórios do exercício da atividade insalubre,
antes não exigidos, sob pena de agressão à segurança jurídica.
Fica afastado, ainda, o argumento, segundo o qual somente em 1980 surgiu a possibilidade de
conversão do tempo especial em comum, pois o que interessa é a natureza da atividade exercida
em determinado período, sendo que as regras de conversão serão aquelas em vigor à data em
que se efetive o respectivo cômputo.
De se observar que, o ente previdenciário já reconheceu na via administrativa a especialidade do
labor nos períodos de 14/03/1979 a 01/06/1979 e de 21/11/1979 a 01/02/1985, de acordo com os
documentos ID 74323125 págs. 63/73, restando incontroverso.
Na espécie, questiona-se o período de 20/03/2000 a 26/07/2017, pelo que a Lei nº 8.213/91, com
as respectivas alterações, incide sobre o respectivo cômputo, inclusive quanto às exigências de
sua comprovação.
É possível o reconhecimento da atividade especial no interstício de:
- 20/03/2000 a 26/07/2017 - Atividade: injetor - Agentes agressivos: ruído de 88,3 dB (A) [de
19/11/2003 a 30/06/2007] e hidrocarbonetos aromáticos [de 20/03/2000 a 26/07/2017], de modo
habitual e permanente – perfil profissiográfico previdenciário ID 74323110 pág. 04/05.
A atividade desenvolvida pelo autor enquadra-se no item 1.2.11, do Decreto nº 53.831/64 e no
item 1.2.10, do Anexo I, do Decreto nº 83.080/79 que contemplava as operações executadas com
derivados tóxicos do carbono, tais como: hidrocarbonetos, ácidos carboxílicos, compostos
organonitrados, privilegiando os trabalhos permanentes nesse ambiente.
Enquadra-se também no item 1.1.6 do Decreto nº 53.831/64, item 1.1.5 do Anexo I, do Decreto nº
83.080/79 e item 2.0.1 do Decreto nº 2.172/97 que contemplavam a atividade realizada em
condições de exposição a ruídos excessivos.
Observe-se que, a questão do nível máximo de ruído admitido está disciplinada no Decreto nº
53.831/64 (80dBA), em razão da manutenção de suas disposições, nas situações não
contempladas pelo Decreto de nº 83.080/79.
Contudo, as alterações introduzidas na matéria pelo Decreto de nº 2.172, de 05/03/1997,
passaram a enquadrar como agressivas apenas as exposições acima de 90 dBA. Tal modificação
vem expressa no art. 181 da IN de nº 78/2002, segundo a qual "na análise do agente agressivo
ruído, até 05/03/1997, será efetuado enquadramento quando da efetiva exposição for superior a
oitenta dBA e, a partir de 06/03/1997, quando da efetiva exposição se situar acima de noventa
dBA".
A partir de 19/11/2003 o Decreto nº 3.048/99 alterado pelo Decreto nº 4.882/2003 passou a exigir
ruído superior a 85 db(A), privilegiando os trabalhos permanentes nesse ambiente.
Ressalte-se que, no que tange à exposição aos agentes agressivos químicos, a análise da
nocividade é qualitativa, e não quantitativa.
Assim, o autor faz jus ao cômputo da atividade especial, com a respectiva conversão, no lapso
mencionado.
Nesse sentido, destaco:
RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE EXERCIDA EM CONDIÇÕES
ESPECIAIS. TEMPO DE SERVIÇO. CONVERSÃO EM TEMPO COMUM. POSSIBILIDADE.
DIREITO ADQUIRIDO. PRECEDENTES.
1.Este Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão no sentido de que o direito ao cômputo
diferenciado do tempo de serviço prestado em condições especiais, por força das normas
vigentes à época da referida atividade, incorpora-se ao patrimônio jurídico do segurado, sendo
lícita a sua conversão em tempo de serviço comum, não podendo sofrer qualquer restrição
imposta pela legislação posterior, em respeito ao princípio do direito adquirido.
2.Até 05/03/1997, data da publicação do Decreto nº 2.172, que regulamentou a Lei nº 9.032/95 e
a MP 1.523/96 (convertida na Lei 9.528/97), a comprovação do tempo de serviço laborado em
condições especiais, em virtude da exposição de agentes nocivos à saúde e à integridade física
dos segurados, dava-se pelo simples enquadramento da atividade exercida no rol dos Decretos
53.831/64 e 83.080/79 e, posteriormente, do Decreto 611/92. (...)
3.A parte autora, por ter exercido atividade em condições especiais (exposição a agentes nocivos
à saúde ou integridade física), comprovada nos termos da legislação vigente à época da
prestação do serviço, possui direito adquirido à conversão do tempo especial em comum, para
fins de concessão de aposentadoria por tempo de serviço.
4.Recurso especial conhecido, mas improvido.
(STJ - Superior Tribunal de Justiça - RESP 200301094776 - RESP - Recurso Especial - 551917 -
Sexta Turma - DJE DATA: 15/09/2008 - rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura).
É verdade que o Perfil Profissiográfico Previdenciário noticia a utilização do Equipamento de
Proteção Individual e a ele atribuiu eficácia, o que poderia, a princípio, levar o intérprete à
conclusão de que referido equipamento seria apto a ANULAR os efeitos nocivos dos agentes
insalubres/nocivos e retirar do segurado o direito ao reconhecimento do labor em condições
especiais.
Essa interpretação, no meu sentir, não pode prevalecer dado que a elaboração do PPP e a
declaração de EFICÁCIA do EPI é feita UNILATERALMENTE pelo empregador e com objetivo de
obtenção de benesses tributárias, como bem observou o E. Ministro Teori Zavascki, no
julgamento da Repercussão Geral em RE nº 664.335/SC, do qual destaco o seguinte trecho:
"Temos que fazer - e isso é fundamental, no meu entender, nessa matéria -, duas distinções
importantes. A primeira distinção é sobre as diferentes relações jurídicas que estão nesse
contexto, que não podem ser examinadas como se fossem uma só. Há a relação jurídica que se
estabelece entre o empregador e o INSS, que é a relação jurídica tributária. Para fazer jus a uma
alíquota tributária menor, o empregador faz declaração de que fornece equipamento eficaz. Essa
é uma relação de natureza tributária. E essa declaração do empregador sobre o perfil
profissiográfico previdenciário, PPP, é uma declaração que está inserida no âmbito da relação
tributária entre o INSS e o empregador contribuinte. Portanto, o empregado não tem nenhuma
participação nisso, e nem pode ter. Assim, obviamente, a declaração (PPP) não o afeta.
A conclusão do Ministro Barroso, no final, de que essa declaração não vincula ao empregado está
corretíssima, porque se trata de uma declaração no âmbito de uma relação jurídica de natureza
tributária de que ele não participa.
(...)
No meu entender, o que estamos discutindo é apenas a questão de direito relativa à relação
jurídica previdenciária, não à relação jurídica tributária. Não tem pertinência alguma com a
declaração do empregador, para efeito de contribuição previdenciária, mas apenas a relação do
empregado segurado em relação ao INSS."
Desse modo, tal declaração - de eficácia na utilização do EPI - é elaborada no âmbito da relação
tributária existente entre o empregador e o INSS e não influi na relação jurídica de direito
previdenciário existente entre o segurado e o INSS.
Poder-se-ia argumentar que, à míngua de prova em sentido contrário, deveria prevalecer o PPP
elaborado pelo empregador, em desfavor da pretensão do empregado. E que caberia a ele,
empregado, comprovar: a) que o equipamento utilizado era utilizado; b) e que, utilizado, anularia
os agentes insalubres/nocivos.
No entanto, aplicando-se as regras do ônus da prova estabelecidas no CPC, tem-se que:
"Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor."
Do texto legal pode-se inferir que ao segurado compete o ônus da prova de fato CONSTITUTIVO
do seu direito, qual seja, a exposição a agentes nocivos/insalubres de forma habitual e
permanente e ao INSS (réu) a utilização de EPI com eficácia para anular os efeitos desses
agentes, o que não se verificou na hipótese dos autos, onde o INSS não se desincumbiu dessa
prova, limitando-se a invocar o documento (PPP) unilateralmente elaborado pelo empregador
para refutar o direito ao reconhecimento da especialidade, o que não se pode admitir sob pena de
subversão às regras do ônus probatório tal como estabelecidas no CPC.
Assentados esses aspectos, feitos os cálculos, tem-se que somando o labor especial ora
reconhecido, com a devida conversão, aos demais períodos de labor conforme resumo de
documentos para cálculo de tempo de serviço juntado, tendo como certo que a parte autora
somou, até a data do requerimento administrativo de 08/08/2017, mais de 35 anos de trabalho,
faz jus à aposentadoria por tempo de contribuição, eis que respeitando as regras permanentes
estatuídas no artigo 201, §7º, da CF/88, deveria cumprir, pelo menos, 35 (trinta e cinco) anos de
contribuição.
O termo inicial do benefício deve ser mantido na data do requerimento administrativo
(08/08/2017), conforme fixado pela sentença.
Pelas razões expostas, nego provimento ao apelo do INSS, mantendo a sentença.
O benefício é de aposentadoria por tempo de contribuição integral, com RMI fixada nos termos do
artigo 53, da Lei nº 8.213/91, e DIB em 08/08/2017, considerado especial o período de
20/03/2000 a 26/07/2017, além dos já enquadrados na via administrativa.
É o voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO.
RECONHECIMENTO DE TEMPO ESPECIAL. AGENTES AGRESSIVOS. QUÍMICOS. RUÍDO.
PREENCHIDOS OS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. APELO DO INSS
NÃO PROVIDO.
- A questão em debate consiste na possibilidade de se reconhecer o trabalho especificado na
inicial em condições especiais, e a sua conversão, para somados aos demais lapsos de labor
incontroversos, propiciar a concessão da aposentadoria por tempo de serviço.
- O ente previdenciário já reconheceu na via administrativa a especialidade do labor nos períodos
de 14/03/1979 a 01/06/1979 e de 21/11/1979 a 01/02/1985, de acordo com os documentos ID
74323125 págs. 63/73, restando incontroverso.
- É possível o reconhecimento da atividade especial no interstício de 20/03/2000 a 26/07/2017 -
Atividade: injetor - Agentes agressivos: ruído de 88,3 dB (A) [de 19/11/2003 a 30/06/2007] e
hidrocarbonetos aromáticos [de 20/03/2000 a 26/07/2017], de modo habitual e permanente –
perfil profissiográfico previdenciário ID 74323110 pág. 04/05.
- A atividade desenvolvida pelo autor enquadra-se no item 1.2.11, do Decreto nº 53.831/64 e no
item 1.2.10, do Anexo I, do Decreto nº 83.080/79 que contemplava as operações executadas com
derivados tóxicos do carbono, tais como: hidrocarbonetos, ácidos carboxílicos, compostos
organonitrados, privilegiando os trabalhos permanentes nesse ambiente.
- Enquadra-se também no item 1.1.6 do Decreto nº 53.831/64, item 1.1.5 do Anexo I, do Decreto
nº 83.080/79 e item 2.0.1 do Decreto nº 2.172/97 que contemplavam a atividade realizada em
condições de exposição a ruídos excessivos. Observe-se que, a questão do nível máximo de
ruído admitido está disciplinada no Decreto nº 53.831/64 (80dBA), em razão da manutenção de
suas disposições, nas situações não contempladas pelo Decreto de nº 83.080/79. Contudo, as
alterações introduzidas na matéria pelo Decreto de nº 2.172, de 05/03/1997, passaram a
enquadrar como agressivas apenas as exposições acima de 90 dBA. Tal modificação vem
expressa no art. 181 da IN de nº 78/2002, segundo a qual "na análise do agente agressivo ruído,
até 05/03/1997, será efetuado enquadramento quando da efetiva exposição for superior a oitenta
dBA e, a partir de 06/03/1997, quando da efetiva exposição se situar acima de noventa dBA". A
partir de 19/11/2003 o Decreto nº 3.048/99 alterado pelo Decreto nº 4.882/2003 passou a exigir
ruído superior a 85 db(A), privilegiando os trabalhos permanentes nesse ambiente.
- No que tange à exposição aos agentes agressivos químicos, a análise da nocividade é
qualitativa, e não quantitativa.
- Do texto legal pode-se inferir que ao segurado compete o ônus da prova de fato
CONSTITUTIVO do seu direito, qual seja, a exposição a agentes nocivos/insalubres de forma
habitual e permanente e ao INSS (réu) a utilização de EPI com eficácia para anular os efeitos
desses agentes, o que não se verificou na hipótese dos autos, onde o INSS não se desincumbiu
dessa prova, limitando-se a invocar o documento (PPP) unilateralmente elaborado pelo
empregador para refutar o direito ao reconhecimento da especialidade, o que não se pode admitir
sob pena de subversão às regras do ônus probatório tal como estabelecidas no CPC.
- Feitos os cálculos, tem-se que somando o labor especial ora reconhecido, com a devida
conversão, aos demais períodos de labor conforme resumo de documentos para cálculo de
tempo de serviço juntado, tendo como certo que a parte autora somou, até a data do
requerimento administrativo de 08/08/2017, mais de 35 anos de trabalho, faz jus à aposentadoria
por tempo de contribuição, eis que respeitando as regras permanentes estatuídas no artigo 201,
§7º, da CF/88, deveria cumprir, pelo menos, 35 (trinta e cinco) anos de contribuição.
- O termo inicial do benefício deve ser mantido na data do requerimento administrativo
(08/08/2017), conforme fixado pela sentença.
- Apelo do INSS não provido. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Oitava Turma, por
unanimidade, decidiu negar provimento ao apelo do INSS, nos termos do relatório e voto que
ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA