PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REMESSA OFICIAL. NÃO CONHECIMENTO. ATIVIDADE ESPECIAL. RUÍDO. HIDROCARBONETOS. VIGILANTE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer da remessa oficial, conhecer da apelação da parte autora e lhe dar parcial provimento e conhecer da apelação do INSS e lhe negar provimento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Trata-se de ação de conhecimento proposta em face do INSS, na qual a parte autora pleiteia o reconhecimento de tempo de serviço especial, com vistas à concessão de aposentadoria por tempo de contribuição.

A r. sentença julgou parcialmente procedente o pedido para: (i) reconhecer como especiais as atividades desempenhadas pelo autor de 26/11/1986 a 30/3/1988, de 1º/8/1989 a 6/1/1990, de 8/11/1990 a 28/2/1993, de 1º/3/1993 a 11/4/1995, de 12/4/1995 a 20/4/1996 e de 2/12/1996 a 31/8/1997; (ii) conceder o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição a partir da data do requerimento administrativo, caso o requisito temporal tenha sido preenchido; (iii) fixar os consectários.

Decisão submetida ao reexame necessário.

Inconformada, a parte autora interpôs apelação, na qual requer o reconhecimento do labor especial dos demais lapsos arrolados na inicial e a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição. Subsidiariamente, pleiteia a reafirmação da DER.

Também não resignada, a autarquia interpôs recurso de apelação, por meio do qual sustenta a impossibilidade dos enquadramentos efetuados e impugna os períodos não reconhecidos no Cadastro Nacional de Informações Sociais (CNIS). Prequestiona a matéria para fins recursais.

Com contrarrazões, os autos subiram a esta Egrégia Corte.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Conheço dos recursos, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade.

A remessa oficial não deve ser conhecida, por ter sido proferida a sentença na vigência do Novo CPC, cujo artigo 496, § 3º, I, afasta a exigência do duplo grau de jurisdição quando a condenação ou o proveito econômico for inferior a 1.000 (mil) salários-mínimos. No caso, a toda evidência não se excede esse montante, devendo a certeza matemática prevalecer sobre o teor da súmula nº 490 do Superior Tribunal de Justiça.

Preliminarmente, cabe salientar, ainda, que a r. sentença a quo condicionou a concessão do benefício pleiteado ao preenchimento do requisito temporal.

Ressalte-se que a sentença condicional implica negativa de prestação jurisdicional adequada e, dessa forma, sua nulidade.

No entanto, tendo em vista que o processo se encontra em condições de imediato julgamento, passo à apreciação do mérito da ação, conforme dispõe o artigo 1.013, § 3º da Lei nº 13.105, de 16.03.2015, in verbis:

Passo à análise das questões trazidas a julgamento.

Do enquadramento de período especial

Editado em 3 de setembro de 2003, o Decreto n. 4.827 alterou o artigo 70 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048, de 6 de maio de 1999, o qual passou a ter a seguinte redação:

Por conseguinte, o tempo de trabalho sob condições especiais poderá ser convertido em comum, observada a legislação aplicada à época na qual o trabalho foi prestado. Além disso, os trabalhadores assim enquadrados poderão fazer a conversão dos anos trabalhados a "qualquer tempo", independentemente do preenchimento dos requisitos necessários à concessão da aposentadoria.

Ademais, em razão do novo regramento, encontram-se superadas a limitação temporal, prevista no artigo 28 da Lei n. 9.711/98, e qualquer alegação quanto à impossibilidade de enquadramento e conversão dos lapsos anteriores à vigência da Lei n. 6.887/80.

Nesse sentido, reporto-me à jurisprudência firmada pelo Colendo STJ:

Cumpre observar que antes da entrada em vigor do Decreto n. 2.172, de 5 de março de 1997, regulamentador da Lei n. 9.032/95, de 28 de abril de 1995, não se exigia (exceto em algumas hipóteses) a apresentação de laudo técnico para a comprovação do tempo de serviço especial, pois bastava o formulário preenchido pelo empregador (SB40 ou DSS8030) para atestar a existência das condições prejudiciais.

Nesse particular, ressalto que vinha adotando a posição de que o enquadramento pela categoria profissional no rol dos Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 também era possível até a entrada em vigor do referido Decreto n. 2.172/97. Entretanto, verifico que a jurisprudência majoritária, a qual passo a adotar, tanto nesta Corte quanto no e. STJ, assentou-se no sentido de que o enquadramento apenas pela categoria profissional é possível tão-somente até 28/4/1995 (Lei n. 9.032/95). Nesse sentido: STJ, AgInt no AREsp 894.266/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/10/2016, DJe 17/10/2016.

Contudo, tem-se que, para a demonstração do exercício de atividade especial cujo agente agressivo seja o ruído, sempre houve a necessidade da apresentação de laudo pericial, independentemente da época de prestação do serviço.

Nesse contexto, a exposição superior a 80 decibéis era considerada atividade insalubre até a edição do Decreto n. 2.172/97, que majorou o nível para 90 decibéis. Isso porque os Decretos n. 83.080/79 e n. 53.831/64 vigoraram concomitantemente até o advento do Decreto n. 2.172/97.

Com a edição do Decreto n. 4.882, de 18/11/2003, o limite mínimo de ruído para reconhecimento da atividade especial foi reduzido para 85 decibéis (art. 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.0.1, 3.0.1 e 4.0.0 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Quanto a esse ponto, à míngua de expressa previsão legal, não há como conferir efeito retroativo à norma regulamentadora que reduziu o limite de exposição para 85 dB(A) a partir de novembro de 2003.

Sobre essa questão, o STJ, ao apreciar o Recurso Especial n. 1.398.260, sob o regime do art. 543-C do CPC, consolidou entendimento acerca da inviabilidade da aplicação retroativa do decreto que reduziu o limite de ruído no ambiente de trabalho (de 90 para 85 dB) para configuração do tempo de serviço especial (julgamento em 14/05/2014).

Com a edição da Medida Provisória n. 1.729/98 (convertida na Lei n. 9.732/98), foi inserida na legislação previdenciária a exigência de informação, no laudo técnico de condições ambientais do trabalho, quanto à utilização do Equipamento de Proteção Individual (EPI).

Desde então, com base na informação sobre a eficácia do EPI, a autarquia deixou de promover o enquadramento especial das atividades desenvolvidas posteriormente a 3/12/1998.

Sobre a questão, entretanto, o C. Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o ARE n. 664.335, em regime de repercussão geral, decidiu que: (i) se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo ao enquadramento especial; (ii) havendo, no caso concreto, divergência ou dúvida sobre a real eficácia do EPI para descaracterizar completamente a nocividade, deve-se optar pelo reconhecimento da especialidade; (iii) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites de tolerância, a utilização do EPI não afasta a nocividade do agente.

Quanto a esses aspectos, sublinhe-se o fato de que o campo "EPI Eficaz (S/N)" constante no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) é preenchido pelo empregador considerando-se, tão somente, se houve ou não atenuação dos fatores de risco, consoante determinam as respectivas instruções de preenchimento previstas nas normas regulamentares. Vale dizer: essa informação não se refere à real eficácia do EPI para descaracterizar a nocividade do agente.

Busca a parte autora o enquadramento dos seguintes períodos: de 26/11/1986 a 30/3/1988, de 6/7/1988 a 31/7/1989, de 1º/8/1989 a 6/1/1990, de 8/11/1990 a 28/2/1993, de 1º/3/1993 a 11/4/1995, de 12/4/1995 a 20/4/1996, de 21/4/1996 a 30/11/1996, de 2/12/1996 a 31/8/1997, de 1º/9/1997 a 23/3/2001, de 7/6/2001 a 27/1/2003, de 1º/10/2003 a 1º/11/2008 e de 4/5/2009 a 23/4/2012.

Em relação ao intervalo de 26/11/1986 a 30/3/1988, o autor logrou demonstrar, via PPP, exposição habitual e permanentemente ao agente deletério ruído em nível superior aos limites de tolerância previstos na legislação em comento.

Quanto aos interstícios de 8/11/1990 a 28/2/1993, de 1º/3/1993 a 11/4/1995, de 2/12/1996 a 31/8/1997 e de 1º/9/1997 a 23/3/2001, o autor comprovou, via documentação acostada aos autos (anotação em CTPS, formulário, laudo técnico e PPPs) que laborava na função de vigia com porte de arma de fogo, fato que possibilita o reconhecimento da especialidade. Destaque-se que as descrições das atividades executadas pela parte autora nesses lapsos temporais evidenciam a exposição habitual e permanente a riscos à integridade física do segurado.

Com relação especificamente à questão da periculosidade, o STJ, ao apreciar o Recurso Especial n. 1.306.113, sob o regime do artigo 543-C do CPC, reconheceu a controvérsia da matéria e concluiu pela possibilidade do reconhecimento, como especial, do tempo de serviço no qual o segurado ficou exposto, de modo habitual e permanente, a tensões elétricas superiores a 250 volts, também, no período posterior a 5/3/1997, desde que amparado em laudo pericial, por ser meramente exemplificativo o rol de agentes nocivos constante do Decreto n. 2.172/97.

Confira-se:

Friso, também, que o uso de EPI não elimina os riscos à integridade física do segurado.

No que tange ao período de 1º/8/1989 a 6/1/1990, consta de anotação na CTPS do autor o labor praticado em posto de gasolina. Ressalte-se que foi acostado aos autos laudo técnico pericial, o qual atesta, em relação ao referido intervalo, a exposição habitual e permanente a agentes químicos insalubres (hidrocarbonetos), fato que permite o reconhecimento da alegada especialidade.

Com efeito, os riscos ocupacionais gerados pela exposição a hidrocarbonetos não requerem análise quantitativa e sim qualitativa.

Insta ressaltar que quanto aos lapsos de 12/4/1995 a 20/4/1996 e de 2/12/1996 a 31/8/1997, laudo técnico pericial produzido no curso da instrução, demonstrou a existência de periculosidade do labor efetuado pelo autor como vigilante em empresas responsáveis por transporte de valores (carro-forte), com porte de arma de fogo, o que permite o enquadramento dos mencionados intervalos.

Já no que se refere aos períodos de 6/7/1988 a 31/7/1989, de 21/4/1996 a 30/11/1996, de 7/6/2001 a 27/1/2003, de 1º/10/2003 a 1º/11/2008 e de 4/5/2009 a 23/4/2012, o requerente não juntou aos autos formulário, laudo ou PPP que demonstrasse a sujeição a agentes insalubres capazes de comprovar a especialidade pretendida.

Em suma, forçoso o acolhimento do pleito de reconhecimento do caráter especial das atividades executadas somente nos interregnos de 26/11/1986 a 30/3/1988, de 1º/8/1989 a 6/1/1990, de 8/11/1990 a 28/2/1993, de 1º/3/1993 a 11/4/1995, de 12/4/1995 a 20/4/1996, de 2/12/1996 a 31/8/1997 e de 1º/9/1997 a 23/3/2001, devendo tais interstícios ser averbados pelo INSS.

Da Aposentadoria por Tempo de Contribuição

Antes da edição da Emenda Constitucional n. 20/98, de 15 de dezembro de 1998, a aposentadoria por tempo de serviço estava prevista no artigo 202 da Constituição Federal, assim redigido:

Já na legislação infraconstitucional, a previsão está contida no artigo 52 da Lei n. 8.213/91:

Assim, para fazer jus ao benefício de aposentadoria por tempo de serviço, o segurado teria de preencher somente dois requisitos, a saber: tempo de serviço e carência.

Com a inovação legislativa trazida pela citada Emenda Constitucional, de 15/12/1998, a aposentadoria por tempo de serviço foi extinta, restando, contudo, a observância do direito adquirido. Isso significa dizer: o segurado que tivesse satisfeito todos os requisitos para obtenção da aposentadoria integral ou proporcional, sob a égide daquele regramento, poderia, a qualquer tempo, pleitear o benefício.

No entanto, àqueles que estavam em atividade e não haviam preenchido os requisitos à época da Reforma Constitucional, a Emenda em comento, no seu artigo 9º, estabeleceu regras de transição e passou a exigir, para quem pretendesse se aposentar na forma proporcional, requisito de idade mínima (53 anos de idade para os homens e 48 anos para as mulheres), além de um adicional de contribuições no percentual de 40% sobre o valor que faltasse para completar 30 anos (homens) e 25 anos (mulheres), consubstanciando o que se convencionou chamar de "pedágio".

In casu, a parte autora não faz jus à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, por estarem ausentes os requisitos dos artigos 52 da Lei n. 8.213/91 e 201, § 7º, inciso I, da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional n. 20/98, conforme planilha anexa.

Saliente-se que, mesmo se fosse o caso de efetuar a reafirmação da DER, com termo inicial fixado na data do ajuizamento da ação, permaneceria ausente o requisito temporal exigido à concessão do benefício.

Quanto aos períodos que não constam do CNIS do requerente, destaque-se que na CTPS do autor consta anotação desses vínculos empregatícios, e, ausente qualquer indicação de fraude, é possível reconhecer os períodos impugnado. Insta ressaltar que tal omissão não pode ser imputada à parte autora, uma vez que sua remuneração sempre tem o desconto das contribuições, segundo legislação trabalhista e previdenciária, atual e pretérita.

No que concerne ao prequestionamento suscitado, assinalo não ter havido contrariedade alguma à legislação federal ou a dispositivos constitucionais.

Diante do exposto, não conheço da remessa oficial, conheço da apelação da parte autora e lhe dou parcial provimento somente para, nos termos da fundamentação, reconhecer a natureza especial do labor praticado de 1º/9/1997 a 23/3/2001 e conheço da apelação do INSS e lhe nego provimento.

É o voto.