PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REVISÃO ADMINISTRATIVA. RESTABELECIMENTO DE BENEFÍCIO. REQUISITOS PREENCHIDOS. COBRANÇA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa oficial e à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Senhor Desembargador Federal TORU YAMAMOTO:

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando o restabelecimento do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 114.926.683-7 - DIB 02/05/2002), e a declaração de inexigibilidade do débito apontado.

A r. sentença julgou procedente o pedido, para condenar o réu a restabelecer o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, a abster-se de realizar qualquer cobrança em desfavor da parte autora e a pagar o montante atrasado desde a suspensão indevida, acrescido de correção monetária e juros de mora. Condenou o INSS, ainda, ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% do valor das diferenças vencidas até a prolação da sentença (Súmula 111 do STJ). Por fim, concedeu a tutela antecipada para determinar o restabelecimento do benefício previdenciário.

Sentença submetida ao reexame necessário.

Apelou o INSS, sustentando, em suma, a impossibilidade de reconhecimento do período de atividade especial, considerando ser necessária a exposição habitual e permanente aos agentes nocivos. Aduz, ainda, a inexistência de prévia fonte de custeio e que o uso do EPI neutraliza as condições nocivas ao trabalhador, não fazendo jus ao computo do tempo de serviço como especial. Se esse não for o entendimento, requer a incidência de correção monetária e juros de mora na forma da Lei 11.960/2009 bem como a redução da verba honorária.

Com as contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

O Senhor Desembargador Federal TORO YAMAMOTO:

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando o restabelecimento do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 114.926.683-7 - DIB 02/05/2002), e a declaração de inexigibilidade do débito apontado.

A r. sentença julgou procedente o pedido, para condenar o réu a restabelecer o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, a abster-se de realizar qualquer cobrança em desfavor da parte autora e a pagar o montante atrasado desde a suspensão indevida, acrescido de correção monetária e juros de mora. Condenou o INSS, ainda, ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% do valor das diferenças vencidas até a prolação da sentença (Súmula 111 do STJ). Por fim, concedeu a tutela antecipada para determinar o restabelecimento do benefício previdenciário.

De início, ressalto que a Administração, em atenção ao princípio da legalidade, pode e deve anular seus próprios atos quando eivados de vícios que os tornem ilegais, vez que ela tem o poder-dever de zelar pela sua observância. Tal anulação independe de provocação do interessado. Nesse sentido a posição jurisprudencial do C. STF, expressa nas Súmulas 346 e 473, com o seguinte teor:

Entretanto, a anulação do ato administrativo, quando afete interesses ou direitos de terceiros, por força do artigo 5º, LV, da CR/88, deve observar os princípios constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, notadamente aqueles que culminam na suspensão ou cancelamento dos benefícios previdenciários, por repercutir no âmbito dos interesses individuais do segurado.

Nesse sentido a orientação do C. Superior Tribunal de Justiça:

In casu, consoante cópias do processo administrativo (381/717), a aposentadoria por tempo de contribuição (NB 114.926.683-7) foi concedida em 02/05/2002. Todavia, após revisão administrativa, restaram apurados indícios de irregularidades, consistente no enquadramento e conversão do período de atividade exercido na empresa CETESB - Companhia de Tecnologia de Saneamento Ambiental (no período de 01/12/1977 a 30/04/2002), não tendo o segurado preenchido os requisitos necessários para a aposentadoria por tempo de contribuição.

Foi determinada a emissão de Ofício em 15/10/2010 (fls. 479/80), em que o segurado foi comunicado quanto à revisão do benefício (AR - fls. 478v.). O segurado apresentou documentos e defesa administrativa, considerada insuficiente para sanar a irregularidade detectada ou manter o benefício, sendo comunicada a suspensão do benefício (suspenso em 01/11/2010). Interposto recurso administrativo, a Vigésima Quinta Junta de Recursos deu-lhe parcial provimento ao recurso, para determinar apenas a restituição de valores referentes ao período de 11/2005 a 10/2010, conforme julgado proferido em 16/08/2011 (fls. 696).

Desta forma, restou assegurado à parte autora o contraditório e a ampla defesa, não havendo vícios processuais a ensejar a anulação do procedimento de revisão executado pela autarquia previdenciária, que culminou no cancelamento da aposentadoria por tempo de contribuição.

Feitas tais considerações, passo à análise dos requisitos necessários.

A concessão da aposentadoria por tempo de serviço, hoje tempo de contribuição, está condicionada ao preenchimento dos requisitos previstos nos artigos 52 e 53 da Lei nº 8.213/91.

A par do tempo de serviço/contribuição, deve também o segurado comprovar o cumprimento da carência, nos termos do artigo 25, inciso II, da Lei nº 8.213/91. Aos já filiados quando do advento da mencionada lei, vige a tabela de seu artigo 142 (norma de transição), em que, para cada ano de implementação das condições necessárias à obtenção do benefício, relaciona-se um número de meses de contribuição inferior aos 180 (cento e oitenta) exigidos pela regra permanente do citado artigo 25, inciso II.

Para aqueles que implementaram os requisitos para a concessão da aposentadoria por tempo de serviço até a data de publicação da EC nº 20/98 (16/12/1998), fica assegurada a percepção do benefício, na forma integral ou proporcional, conforme o caso, com base nas regras anteriores ao referido diploma legal.

Por sua vez, para os segurados já filiados à Previdência Social, mas que não implementaram os requisitos para a percepção da aposentadoria por tempo de serviço antes da sua entrada em vigor, a EC nº 20/98 impôs as condições constantes do seu artigo 9º, incisos I e II.

Ressalte-se, contudo, que as regras de transição previstas no artigo 9º, incisos I e II, da EC nº 20/98 aplicam-se somente para a aposentadoria proporcional por tempo de serviço, e não para a integral, uma vez que tais requisitos não foram previstos nas regras permanentes para obtenção do referido benefício.

Desse modo, caso o segurado complete o tempo suficiente para a percepção da aposentadoria na forma integral, faz jus ao benefício independentemente de cumprimento do requisito etário e do período adicional de contribuição, previstos no artigo 9º da EC nº 20/98.

Por sua vez, para aqueles filiados à Previdência Social após a EC nº 20/98, não há mais possibilidade de percepção da aposentadoria proporcional, mas apenas na forma integral, desde que completado o tempo de serviço/contribuição de 35 (trinta e cinco) anos, para os homens, e de 30 (trinta) anos, para as mulheres.

Portanto, atualmente vigoram as seguintes regras para a concessão de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição:

Segurados filiados à Previdência Social antes da EC nº 20/98:

a) têm direito à aposentadoria (integral ou proporcional), calculada com base nas regras anteriores à EC nº 20/98, desde que cumprida a carência do artigo 25 c/c 142 da Lei nº 8.213/91, e o tempo de serviço/contribuição dos artigos 52 e 53 da Lei nº 8.213/91 até 16/12/1998;

b) têm direito à aposentadoria proporcional, calculada com base nas regras posteriores à EC nº 20/98, desde que cumprida a carência do artigo 25 c/c 142 da Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço/contribuição dos artigos 52 e 53 da Lei nº 8.213/91, além dos requisitos adicionais do art. 9º da EC nº 20/98 (idade mínima e período adicional de contribuição de 40%);

c) têm direito à aposentadoria integral, calculada com base nas regras posteriores à EC nº 20/98, desde que completado o tempo de serviço/contribuição de 35 (trinta e cinco) anos, para os homens, e de 30 (trinta) anos, para as mulheres;

Segurados filiados à Previdência Social após a EC nº 20/98:

- têm direito somente à aposentadoria integral, calculada com base nas regras posteriores à EC nº 20/98, desde que completado o tempo de serviço/contribuição de 35 (trinta e cinco) anos, para os homens, e 30 (trinta) anos, para as mulheres.

Da atividade especial

A aposentadoria especial, instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60, tem como critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

Foram baixados pelo Poder Executivo os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos e embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A).

Nesse sentido, segue a ementa do referido julgado:

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

No presente caso, da análise do formulário de fls. 402 e laudo técnico (fls. 404/12), elaborado em 27/12/2000, e de acordo com a legislação previdenciária vigente à época, verifica-se que a parte autora comprovou o exercício de atividade especial no período de 01/12/1977 a 27/12/2000, uma vez que trabalhou na empresa "CETESB - Companhia de Tecnologia de Saneamento Ambiental", na função de "Inspetor de Emissões Atmosf. Aux. /Engenheiro" (01/12/1977 a 31/07/1987), "Engenheiro Chefe Div. Operações de Campo/Gerente de Setor/Assessor/Gerente Grupo/Gerente Divisão" (01/08/1987 a 24/08/2000) e "Engenheiro" (25/08/2000 a 27/12/2000), ficando exposta a agentes químicos (gás sulfídrico, hidrocarbonetos aromáticos, mercaptanas, organoclorados, vapores de combustíveis, produtos da combustão, aditivos combustíveis, solventes orgânicos, gases sob pressão, poeiras contendo sílica etc) e agentes biológicos (microrganismos patogênicos como protozoários, vírus, vermes, fungos, bactérias etc), de modo habitual e permanente, com base nos códigos 1.3.2 do Anexo III do Decreto 53.831/64, 1.3.5 do Anexo I do Decreto 83.080/79 e 3.0.1 Anexo IV do Decreto 2.172/97, no que se refere aos microrganismos patogênicos e, nos códigos 1.2.9/1.2.11 do Anexo III do Decreto 53.831/64, 1.2.11 do Anexo I do Decreto 83.080/79 e 1.3.0 Anexo IV do Decreto 2.172/97, no que se refere aos produtos químicos.

Logo, restou demonstrado o exercício de atividades especiais no período de 01/12/1977 a 27/12/2000.

Sendo o requerimento do beneficio posterior à Lei 8.213/91, deve ser aplicado o fator de conversão de 1,40, mais favorável ao segurado, como determina o artigo 70 do Decreto nº 3048/99, com a redação dada pelo Decreto nº 4.827/03.

Positivados os requisitos legais, reconhece-se o direito da parte autora à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, a partir da data do requerimento administrativo (13/06/2002).

Com efeito, cumpre restabelecer o NB 114.926.683-7 desde a data da cessação indevida, confirmando a tutela concedida, e declarar a inexigibilidade da cobrança do valor de R$ 138.894,05 (fls. 32/3), com a manutenção da r. sentença proferida.

Anote-se, na espécie, a necessidade de ser observada a prescrição quinquenal das parcelas que antecedem o quinquênio contado do ajuizamento da ação e a obrigatoriedade da dedução, na fase de liquidação, dos valores eventualmente pagos à parte autora após o termo inicial assinalado à benesse outorgada, ao mesmo título ou cuja cumulação seja vedada por lei (art. 124 da Lei 8.213/1991 e art. 20, § 4º, da Lei 8.742/1993).

Apliquem-se, para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, os critérios estabelecidos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação, observando-se o decidido nos autos do RE 870947.

A verba honorária de sucumbência incide no montante de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, conforme entendimento desta Turma (artigo 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil), aplicada a Súmula 111 do C. Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual os honorários advocatícios, nas ações de cunho previdenciário, não incidem sobre o valor das prestações vencidas após a data da prolação da sentença.

Diante do exposto, dou parcial provimento à remessa oficial e à apelação do INSS, apenas para esclarecer a incidência dos critérios de correção monetária e juros de mora, nos termos da fundamentação.

É COMO VOTO.