PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REVISÃO. ATIVIDADES ESPECIAIS. TRF3. 0002256-66.2015.4.03.6111...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo da autora e negar provimento ao apelo da Autarquia, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI:

Cuida-se de pedido de revisão de aposentadoria por tempo de contribuição.

A sentença julgou parcialmente procedente o pedido de revisão do benefício para, reconhecendo a especialidade das atividades desenvolvidas de 29/04/95 a 05/03/97, condenar o réu a proceder à revisão do benefício NB 137.329.822-4, computando tal período como especial e convertendo-o para tempo comum, a fim de majorar o tempo total e a renda mensal inicial do benefício, com a revisão do fator previdenciário incidente no caso. Condenou o réu, ainda, a pagar, de uma única vez, as diferenças devidas e vencidas desde a DIB (01/07/2009), respeitada a prescrição quinquenal, corrigidas monetariamente de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução 134, de 21 de dezembro de 2010, do E. Conselho da Justiça Federal, e acrescidas de juros moratórios de 1% ao mês, incidentes de forma englobada antes da citação e, após tal ato processual, mês a mês, a teor do art. 406 do Código Civil combinado com o art. 161, 1º, do Código Tributário Nacional. A partir do dia 29 de junho de 2009 a correção monetária e os juros devem corresponder ao índice aplicado para a caderneta de poupança, conforme o previsto no art. 1ºF da Lei nº 9494/97, com a redação dada pela Lei nº 11960/09 .Afigurando-se ambos os litigantes, em parte, vencedor e vencido, serão entre eles rateados os honorários advocatícios (artigo 86 do CPC), os quais, observado o disposto no artigo 85, 8.º, do mesmo diploma legal, foram fixados em R$ 1.200,00 (mil e duzentos reais), suportando cada parte com metade da quantia. Custas na forma da lei, respondendo a autora por metade delas e o INSS delas isento.

Inconformadas, apelam as partes.

A autora sustenta, em síntese, fazer jus ao reconhecimento de todos os períodos de atividade especial incluídos na inicial.

A Autarquia sustenta, em síntese, ter sido indevido o reconhecimento de atividades especiais no caso dos autos, devendo ser julgado improcedente o pedido de revisão do benefício.

Regularmente processados, subiram os autos a este Egrégio Tribunal.

É o relatório.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI:

A questão em debate consiste na possibilidade de se reconhecer, como especiais, os períodos de labor da autora, a fim de possibilitar o deferimento do pedido.

Esse tema - o trabalho desenvolvido em condições especiais e sua conversão, palco de debates infindáveis, está disciplinado pelos arts. 57, 58 e seus §s da Lei nº 8.213/91, para os períodos laborados posteriormente à sua vigência e, para os pretéritos, pelo art. 35 § 2º da antiga CLPS.

Esclareça-se que a possibilidade dessa conversão não sofreu alteração alguma, desde que foi acrescido o § 4º ao art. 9º, da Lei nº 5.890 de 08/06/1973, até a edição da MP nº 1.663-10/98 que revogava o § 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, e deu azo à edição das OS 600/98 e 612/98. A partir de então, apenas teriam direito à conversão os trabalhadores que tivessem adquirido direito à aposentadoria até 28/05/1998. Depois de acirradas discussões, a questão pacificou-se através da alteração do art. 70 do Decreto nº 3.048 de 06/05/99, cujo § 2º hoje tem a seguinte redação: "As regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum constantes deste artigo aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período". (Incluído pelo Decreto nº 4.827 de 03/09/2003).

Não obstante o Decreto nº 6.945, de 21 de agosto de 2009, tenha revogado o Decreto nº 4.827/03, que alterou a redação do artigo 70, não foi editada norma alguma que discipline a questão de modo diverso do entendimento aqui adotado.

Por outro lado, o benefício é regido pela lei em vigor no momento em que reunidos os requisitos para sua fruição, e mesmo em se tratando de direitos de aquisição complexa a lei mais gravosa não pode retroagir exigindo outros elementos comprobatórios do exercício da atividade insalubre, antes não exigidos, sob pena de agressão à segurança jurídica.

Fica afastado, ainda, o argumento, segundo o qual somente em 1980 surgiu a possibilidade de conversão do tempo especial em comum, pois o que interessa é a natureza da atividade exercida em determinado período, sendo que as regras de conversão serão aquelas em vigor à data em que se efetive o respectivo cômputo.

Na espécie, questiona-se o período de 29.05.1995 a 01.07.2009. Ambas as legislações (tanto a antiga CLPS, quanto a Lei nº 8.213/91), com as respectivas alterações, incidem sobre o respectivo cômputo, inclusive quanto às exigências de sua comprovação.

O reconhecimento da atividade especial é possível no interstício de:

- 29.05.1995 a 01.07.2009 - exposição a agentes nocivos do tipo vírus, bactérias e microrganismos, de forma habitual e permanente, durante o exercício da função de técnica em enfermagem, conforme perfis profissiográficos previdenciários de fls. 23/27 e 136/140.

Enquadramento no Decreto nº 53.831/64 e no Decreto nº 83.080/79 e Decreto nº 2.172/97 no item 1.3.2, 1.3.2 e 3.0.1, que abordam os trabalhos permanentes expostos ao contato com doentes ou materiais infecto-contagiantes - assistência médico, odontológica, hospitalar e outras atividades afins, sendo inegável a natureza especial do labor.

Assim, a autora faz jus ao cômputo do labor exercido em condições agressivas no interstício antes mencionado.

Nesse sentido, destaco:

É verdade que o Perfil Profissiográfico Previdenciário noticia a utilização do Equipamento de Proteção Individual e a ele atribui eficácia, o que poderia, a princípio, levar o intérprete à conclusão de que referido equipamento seria apto a ANULAR os efeitos nocivos dos agentes insalubres/nocivos e retirar do segurado o direito ao reconhecimento do labor em condições especiais.

Essa interpretação, no meu sentir, não pode prevalecer dado que a elaboração do PPP e a declaração de EFICÁCIA do EPI são feitas UNILATERALMENTE pelo empregador e com objetivo de obtenção de benesses tributárias, como bem observou o E. Ministro Teori Zavascki, no julgamento da Repercussão Geral em RE nº 664.335/SC, do qual destaco o seguinte trecho:

Desse modo, tal declaração - de eficácia na utilização do EPI - é elaborada no âmbito da relação tributária existente entre o empregador e o INSS e não influi na relação jurídica de direito previdenciário existente entre o segurado e o INSS.

Poder-se-ia argumentar que, à míngua de prova em sentido contrário, deveria prevalecer o PPP elaborado pelo empregador, em desfavor da pretensão do empregado. E que caberia a ele, empregado, comprovar: a) que o equipamento utilizado era utilizado; b) e que, utilizado, anularia os agentes insalubres/nocivos.

No entanto, aplicando-se as regras do ônus da prova estabelecidas no CPC, tem-se que:

Do texto legal pode-se inferir que ao segurado compete o ônus da prova de fato CONSTITUTIVO do seu direito, qual seja, a exposição a agentes nocivos/insalubres de forma habitual e permanente e ao INSS (réu) a utilização de EPI com eficácia para anular os efeitos desses agentes, o que não se verificou na hipótese dos autos, onde o INSS não se desincumbiu dessa prova, limitando-se a invocar o documento (PPP) unilateralmente elaborado pelo empregador para refutar o direito ao reconhecimento da especialidade, o que não se pode admitir sob pena de subversão às regras do ônus probatório tal como estabelecidas no CPC.

Assim, a autora faz jus ao reconhecimento da especialidade das atividades realizadas nos períodos acima mencionados e à revisão do valor da renda mensal inicial de seu benefício.

A correção monetária e os juros moratórios incidirão nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado.

A verba honorária deve ser fixada em 10% sobre o valor da condenação, até a data desta decisão.

Por essas razões, dou parcial provimento ao apelo o autor, para reconhecer a especialidade também do período de 06.03.1997 a 01.07.2009 e para fixar os honorários advocatícios, conforme fundamentação. No mais, nego provimento ao apelo da Autarquia.

É o voto.