PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REVISÃO. ATIVIDADES ESPECIAIS. AGRAVO RETIDO. TRF3. 0010614-09.2013.4.03.6105

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer do reexame necessário, dar parcial provimento ao apelo da Autarquia e julgar prejudicado o agravo retido, cassando a tutela antecipada anteriormente concedida, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI:

Cuida-se de pedido de revisão de aposentadoria por tempo de contribuição, envolvendo o reconhecimento do exercício de atividades especiais, com conversão do benefício em aposentadoria especial.

Na decisão de fls. 194, determinou-se a remessa dos autos à Contadoria, para fins de cálculo da renda mensal inicial e atual do benefício pretendido pelo autor e das diferenças devidas.

Contra tal decisão, a Autarquia interpôs agravo retido (fls. 213/215), alegando que os cálculos não poderiam ser acatados, visto que sequer havia sido proferida sentença de procedência do feito e, mesmo que fosse proferida, esta somente produziria efeitos após a confirmação pelo Tribunal.

A sentença julgou procedente o feito, para condenar o réu a reconhecer a atividade especial referente aos períodos de 31.12.1981 a 30.01.1982, 01.07.1982 a 31.07.1982, 24.12.1982 a 31.01.1983, 01.07.1983 a 31.01.1984, 01.02.1984 a 31.07.1985, 01.08.1985 a 10.12.1986, 16.03.1987 a 21.10.1988, 02.05.1989 a 02.10.1989, 03.10.1989 a 25.02.1993, 20.12.1993 a 07.04.1998, 02.05.2000 a 24.02.2005 e de 03.10.2005 a 07.01.2013, bem como a implantar aposentadoria especial em favor do autor, com data de início em 22.02.2013 (data da entrada do requerimento administrativo - f. 34), cujo valor, para a competência de 07/2014, passou a ser o constante dos cálculos da Contadoria Judicial (RMI: R$3.636,06 e RMA: R$3.803,31 - fls. 196/204), que integram a sentença. Condenou o INSS, outrossim, a pagar, após o trânsito em julgado, o valor relativo às diferenças de prestações vencidas, no importe de R$72.452,43, devidas a partir do requerimento administrativo (22.02.2013), apuradas até 07/2014, conforme os cálculos da Contadoria Judicial, observando-se, quanto à correção monetária e juros, o disposto na Resolução nº 267 do Conselho da Justiça Federal. A liquidação foi feita em atendimento à determinação constante no Provimento nº 69, de 08 de novembro de 2006, e Provimento nº 71, de 11 de dezembro de 2006, ambos da E. Corregedoria-Regional da Justiça Federal da 3ª Região. Concedeu antecipação de tutela. Sem condenação em custas tendo em vista que o feito se processou com os benefícios da assistência judiciária gratuita. Fixou os honorários em 10% do total da condenação, excluídas as parcelas vincendas, ao teor da Súmula 111 do E. Superior Tribunal de Justiça.

A sentença foi submetida ao reexame necessário.

Inconformada, apela a Autarquia, reiterando, preliminarmente, i agravo retido interposto. No mérito sustenta, em síntese, ter sido indevido o reconhecimento de atividades especiais no caso dos autos, sendo incorreta a revisão concedida. Destaca o uso de equipamento de proteção eficaz. No mais, requer alteração dos critérios de incidência da correção monetária.

Regularmente processados, subiram os autos a este Egrégio Tribunal.

É o relatório.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI:

Observo, inicialmente, que a hipótese não é de reexame necessário.

O art. 496, § 3º, inciso I, do novo Código de Processo Civil, Lei Federal n.º 13.105/2015, em vigor desde 18/03/2016, dispõe que não se impõe a remessa necessária quando a condenação ou o proveito econômico obtido for de valor certo e líquido inferior 1.000 (mil) salários mínimos para a União, as respectivas autarquias e fundações de direito público.

Em se tratando de reexame necessário, cuja natureza é estritamente processual, o momento no qual foi proferida a decisão recorrida deve ser levado em conta tão somente para aferir o valor da condenação e então apurar se supera o limite legal estabelecido na norma processual em vigor quando de sua apreciação pelo tribunal correspondente.

A propósito, o art. 14 do CPC estabelece que, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada".

Nessa esteira, a regra estampada no art. 496 § 3º, inciso I, do Código de Processo Civil vigente tem aplicação imediata nos processos em curso, adotando-se o princípio tempus regit actum.

Esse foi o entendimento acolhido pelo Superior Tribunal de Justiça, por ocasião da edição da Lei 10.352/01, que conferiu nova redação ao art. 475 do CPC anterior, conforme se verifica da ementa que segue:

No caso analisado, o valor da condenação verificado no momento da prolação da sentença não excede a 1000 salários mínimos, de modo que a sentença não será submetida ao reexame necessário, nos termos do art. 496, § 3º, inciso I, do novo Código de Processo Civil, não obstante tenha sido produzida no advento do antigo CPC.

Verifico que a questão tratada no agravo retido, na realidade, confunde-se com o mérito (períodos especiais efetivamente reconhecidos e consequente apuração do valor do benefício e dos valores em atraso eventualmente devidos), motivo pelo qual a questão será apreciada oportunamente, se o caso.

A questão em debate consiste na possibilidade de se reconhecer os lapsos de trabalho especial indicados na inicial, para propiciar a revisão do benefício do autor.

O tema - o trabalho desenvolvido em condições especiais e sua conversão, palco de debates infindáveis, está disciplinado pelos arts. 57, 58 e seus §s da Lei nº 8.213/91, para os períodos laborados posteriormente à sua vigência e, para os pretéritos, pelo art. 35 § 2º da antiga CLPS.

Esclareça-se que a possibilidade dessa conversão não sofreu alteração alguma, desde que foi acrescido o § 4º ao art. 9º, da Lei nº 5.890 de 08/06/1973, até a edição da MP nº 1.663-10/98 que revogava o § 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, e deu azo à edição das OS 600/98 e 612/98. A partir de então, apenas teriam direito à conversão os trabalhadores que tivessem adquirido direito à aposentadoria até 28/05/1998. Depois de acirradas discussões, a questão pacificou-se através da alteração do art. 70 do Decreto nº 3.048 de 06/05/99, cujo § 2º hoje tem a seguinte redação:" As regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum constantes deste artigo aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período". (Incluído pelo Decreto nº 4.827 de 03/09/2003).

Embora o Decreto nº 6.945, de 21 de agosto de 2009, tenha revogado o Decreto nº 4.827/03, que alterou a redação do artigo 70, não foi editada norma alguma que discipline a questão de modo diverso do entendimento aqui adotado.

Por outro lado, o benefício é regido pela lei em vigor no momento em que reunidos os requisitos para sua fruição, e mesmo em se tratando de direitos de aquisição complexa a lei mais gravosa não pode retroagir exigindo outros elementos comprobatórios do exercício da atividade insalubre, antes não exigidos, sob pena de agressão à segurança jurídica.

Fica afastado, ainda, o argumento, segundo o qual somente em 1980 surgiu a possibilidade de conversão do tempo especial em comum, pois o que interessa é a natureza da atividade exercida em determinado período, sendo que as regras de conversão serão aquelas em vigor à data em que se efetive o respectivo cômputo.

Questionam-se períodos compreendidos entre 1981 e 2013, pelo que ambas as legislações (tanto a antiga CLPS, quanto a Lei nº 8.213/91), com as respectivas alterações, incidem sobre o respectivo cômputo, inclusive quanto às exigências de sua comprovação.

Observo, inicialmente, que os períodos de 16.03.1987 a 21.10.1988, 02.05.1989 a 02.10.1989, 03.10.1989 a 25.02.1993 e 20.12.1993 a 05.03.1997 foram reconhecidos como especiais na via administrativa (fls. 35, 36 e 37), motivo pelo qual não serão apreciados.

É possível o reconhecimento da atividade especial nos interstícios de:

- 31.12.1981 a 30.01.1982, 01.07.1982 a 31.07.1982, 24.12.1982 a 31.01.1983, 01.07.1983 a 31.01.1984, 01.02.1984 a 31.07.1985, 01.08.1985 a 10.12.1986: exposição ao agente nocivo ruído, superior a 80dB(A), em todos os interstícios, conforme perfil profissiográfico previdenciário de fls. 21/22. Observe-se que o fato de ter atuado como aprendiz de fresador no período não afasta a possibilidade de reconhecimento do caráter especial das atividades. In casu, é de ser observada a regra de hermenêutica, segundo a qual "onde a lei não restringe, não cabe ao intérprete restringir".

- 20.12.1993 a 05.03.1997 - exposição ao agente nocivo ruído, de 86dB(A), conforme perfil profissiográfico previdenciário de fls. 28/29;

- 03.10.2005 a 07.01.2013 - - exposição ao agente nocivo ruído, de 86,55dB(A), conforme perfil profissiográfico previdenciário de fls.32/33.

A atividade desenvolvida pelo autor enquadra-se no item 1.1.6 do Decreto nº 53.831/64, item 1.1.5 do Anexo I, do Decreto nº 83.080/79 e item 2.0.1 do Decreto nº 2.172/97 que contemplavam a atividade realizada em condições de exposição a ruídos excessivos, privilegiando os trabalhos permanentes nesse ambiente.

Observe-se que, a questão do nível máximo de ruído admitido está disciplinada no Decreto nº 53.831/64 (80dBA), em razão da manutenção de suas disposições, nas situações não contempladas pelo Decreto de nº 83.080/79.

Contudo, as alterações introduzidas na matéria pelo Decreto de nº 2.172, de 05/03/1997, passaram a enquadrar como agressivas apenas as exposições acima de 90 dBA. Tal modificação vem expressa no art. 181 da IN de nº 78/2002, segundo a qual "na análise do agente agressivo ruído , até 05/03/1997, será efetuado enquadramento quando da efetiva exposição for superior a oitenta dBA e, a partir de 06/03/1997, quando da efetiva exposição se situar acima de noventa dBA".

A partir de 19/11/2003 o Decreto nº 3.048/99 alterado pelo Decreto nº 4.882/2003 passou a exigir ruído superior a 85 db(A), privilegiando os trabalhos permanentes nesse ambiente.

Observe-se que nos demais períodos (06.03.1997 a 07.04.1998 e 02.05.2000 a 18.11.2003), a exposição a ruído foi inferior aos limites legalmente estabelecidos, motivo pelo qual tais períodos não podem ser enquadrados como especiais.

Assim, o autor faz jus ao cômputo da atividade especial apenas nos interstícios acima assinalados.

Nesse sentido, destaco:

É verdade que o Perfil Profissiográfico Previdenciário noticia a utilização do Equipamento de Proteção Coletivo e a ele atribuiu eficácia, o que poderia, a princípio, levar o intérprete à conclusão de que referido equipamento seria apto a ANULAR os efeitos nocivos dos agentes insalubres/nocivos e retirar do segurado o direito ao reconhecimento do labor em condições especiais.

Essa interpretação, no meu sentir, não pode prevalecer dado que a elaboração do PPP e a declaração de EFICÁCIA do EPI são feitas UNILATERALMENTE pelo empregador e com objetivo de obtenção de benesses tributárias, como bem observou o E. Ministro Teori Zavascki, no julgamento da Repercussão Geral em RE nº 664.335/SC, do qual destaco o seguinte trecho:

Desse modo, tal declaração - de eficácia na utilização do EPI - é elaborada no âmbito da relação tributária existente entre o empregador e o INSS e não influi na relação jurídica de direito previdenciário existente entre o segurado e o INSS.

Poder-se-ia argumentar que, à míngua de prova em sentido contrário, deveria prevalecer o PPP elaborado pelo empregador, em desfavor da pretensão do empregado. E que caberia a ele, empregado, comprovar: a) que o equipamento utilizado era utilizado; b) e que, utilizado, anularia os agentes insalubres/nocivos.

No entanto, aplicando-se as regras do ônus da prova estabelecidas no CPC, tem-se que:

Do texto legal pode-se inferir que ao segurado compete o ônus da prova de fato CONSTITUTIVO do seu direito, qual seja, a exposição a agentes nocivos/insalubres de forma habitual e permanente e ao INSS (réu) a utilização de EPI com eficácia para anular os efeitos desses agentes, o que não se verificou na hipótese dos autos, onde o INSS não se desincumbiu dessa prova, limitando-se a invocar o documento (PPP) unilateralmente elaborado pelo empregador para refutar o direito ao reconhecimento da especialidade, o que não se pode admitir sob pena de subversão às regras do ônus probatório tal como estabelecidas no CPC.

Assentados os aspectos, verifica-se que o autor não cumpriu a contingência, ou seja, o tempo de serviço por período superior a 25 (vinte e cinco) anos, de modo a satisfazer o requisito temporal previsto no art. 57, da Lei nº 8.213/91. Não faz jus, portanto, à conversão de seu benefício em aposentadoria especial, mas tão somente ao reconhecimento da especialidade das atividades realizadas nos períodos acima mencionados e à revisão do valor da renda mensal inicial de seu benefício.

Resta prejudicado, portanto, o agravo retido, que tratava de questão relativa ao valor de aposentadoria especial.

Por essas razões, não conheço do reexame necessário e dou parcial provimento ao apelo da Autarquia, para reconhecer como comuns os períodos de 06.03.1997 a 07.04.1998 e 02.05.2000 a 18.11.2003, e determinar que o autor faz jus somente à revisão de seu benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, com a inclusão dos períodos cuja especialidade foi reconhecida nestes autos, sem conversão em aposentadoria especial. No mais, julgo prejudicado o agravo retido. Casso a tutela antecipada.

É o voto.