PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REVISÃO. ATIVIDADES ESPECIAIS. ATIVIDADES ESPECIAIS. CONVERSÃO INVERSA. TRF3. 0004208-15.2012.4.03....

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a preliminar, dar parcial provimento ao apelo da Autarquia e negar provimento ao apelo do autor, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI:

Cuida-se de pedido de revisão de aposentadoria por tempo de contribuição, envolvendo o reconhecimento do exercício de atividades rurais e especiais e conversão de atividades comuns em especiais, com conversão do benefício em aposentadoria especial, ou, subsidiariamente, revisão do benefício atualmente recebido pelo autor.

A sentença julgou o pedido parcialmente procedente, para reconhecer como especial o período de 19.11.2003 a 07.01.2008 e como tempo comum o período de 13.07.1975 a 30.06.1978, determinando ao INSS a averbação de tais períodos. Fixou a sucumbência recíproca.

Inconformadas, apelam as partes.

A Autarquia alega, preliminarmente, tratar-se de hipótese de reexame necessário da sentença. No mérito, insurge-se contra o reconhecimento de atividades especiais e rurais no caso dos autos, alegando que não foram comprovadas. No caso dos períodos especiais, destaca a impossibilidade de reconhecimento e comprovação no caso dos autos. Ressalta a eliminação/redução dos agentes nocivos pelo uso de equipamento de proteção eficaz.

O autor requer o reconhecimento de todos os períodos de atividade especial e rural indicados na inicial, bem como a conversão, em especial, dos períodos de atividade comum.

Regularmente processados, subiram os autos a este Egrégio Tribunal.

É o relatório.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI:

Observo, inicialmente, que a hipótese não é de reexame necessário.

O art. 496, § 3º, inciso I, do novo Código de Processo Civil, Lei Federal n.º 13.105/2015, em vigor desde 18/03/2016, dispõe que não se impõe a remessa necessária quando a condenação ou o proveito econômico obtido for de valor certo e líquido inferior 1.000 (mil) salários mínimos para a União, as respectivas autarquias e fundações de direito público.

Em se tratando de reexame necessário, cuja natureza é estritamente processual, o momento no qual foi proferida a decisão recorrida deve ser levado em conta tão somente para aferir o valor da condenação e então apurar se supera o limite legal estabelecido na norma processual em vigor quando de sua apreciação pelo tribunal correspondente.

A propósito, o art. 14 do CPC estabelece que, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada".

Nessa esteira, a regra estampada no art. 496 § 3º, inciso I, do Código de Processo Civil vigente tem aplicação imediata nos processos em curso, adotando-se o princípio tempus regit actum.

Esse foi o entendimento acolhido pelo Superior Tribunal de Justiça, por ocasião da edição da Lei 10.352/01, que conferiu nova redação ao art. 475 do CPC anterior, conforme se verifica da ementa que segue:

No caso analisado, o valor da condenação verificado no momento da prolação da sentença não excede a 1000 salários mínimos, de modo que a sentença não será submetida ao reexame necessário, nos termos do art. 496, § 3º, inciso I, do novo Código de Processo Civil, não obstante tenha sido produzida no advento do antigo CPC.

Assim, rejeito a preliminar.

A questão em debate consiste na possibilidade de se reconhecer os lapsos de trabalho especial e rural indicados na inicial, bem como a possibilidade de converter períodos de atividade comum em especial, para propiciar a revisão do benefício do autor.

No entanto, observo desde já que não consta dos autos qualquer comprovante de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição ao autor. Consta somente comunicado de indeferimento de pedido administrativo de tal benefício, formulado em 25.02.2010 (fls. 174)

Assentados estes aspectos, passo a apreciar o pedido de reconhecimento do exercício de atividades rurais, no período de 14.07.1959 a 30.06.1978.

O pedido para cômputo do tempo de serviço funda-se nos documentos constantes dos autos, destacando-se:

- documentos de identificação do autor, nascido em 13.07.1957;

- certificado de dispensa de incorporação do requerente, em 1976, ocasião em que indicou a profissão de lavrador;

- CTPS do requerente, com anotações de vínculos empregatícios mantidos a partir de 01.07.1978, sendo o primeiro em atividade rural;

- título eleitoral do autor, emitido em 1976, indicando profissão de lavrador;

- nota fiscal referente a comercialização de produtos rurais em nome do pai do autor, emitida em 1977;

- boletim escolar do autor, emitido em 1966, ocasião em que seu pai foi qualificado como lavrador, residindo a família na Fazenda Caldeira.

Foram ouvidas testemunhas, que afirmaram o labor rural do autor, mas não souberam informar se este se iniciou aos doze anos de idade. Uma das testemunhas apenas disse que o trabalho se iniciou "depois da idade do exército", dos "18 anos para lá".

A convicção de que ocorreu o efetivo exercício da atividade, com vínculo empregatício, ou em regime de economia familiar, durante determinado período, nesses casos, forma-se através do exame minucioso do conjunto probatório, que se resume nos indícios de prova escrita, em consonância com a oitiva de testemunhas.

Nesse sentido, é a orientação do Superior Tribunal de Justiça.

Confira-se:

Neste caso, o documento mais antigo juntado aos autos que permite qualificar o autor como rurícola é seu certificado de dispensa de incorporação, em 1976, mesmo ano da emissão do título de eleitor. Tais documentos o qualificam como lavrador. Contudo, há documento indicando que seu pai era lavrador ao menos desde 1966, e que a família desde tal data residia em área rural. E as testemunhas tornam possível concluir que o autor trabalhou nas lides rurais ao menos desde os 18 anos, ou seja, desde 13.07.1975.

Ressalte-se, por oportuno, que alterei o entendimento anteriormente por mim esposado de não aceitação de documentos em nome dos genitores do demandante. Assim, nos casos em que se pede o reconhecimento de labor campesino, em regime de economia familiar, passo a aceitar tais documentos, desde que contemporâneos aos fatos que pretendem comprovar.

Nesse sentido, a jurisprudência do STJ:

Em suma, apenas é possível reconhecer que o autor exerceu atividades como rurícola no período reconhecido na sentença, ou seja, 13.07.1975 a 30.06.1978.

Não se ignora a decisão do Recurso Repetitivo analisado pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que aceitou, por maioria de votos, a possibilidade de reconhecer período de trabalho rural anterior ao documento mais antigo juntado como prova material, baseado em prova testemunhal, para contagem de tempo de serviço para efeitos previdenciários, conforme segue:

Neste caso, porém, não é possível aplicar-se a orientação contida no referido julgado, tendo em vista que as testemunhas não foram consistentes o bastante para atestar o exercício de labor rural em período anterior ao documento mais antigo - apenas corroboraram o labor rural do requerente a partir dos 18 anos de idade.

Assentado esse entendimento, acrescente-se que inexiste vedação à contagem de tempo de atividade rural/urbana no Regime Geral da Previdência, a teor da dicção do § 2º, do art. 55, da Lei nº 8.213/91.

Aliás, esse tema, de longa data, tem orientação pretoriana uniforme.

Confira-se:

Assim, é de se reconhecer o direito do trabalhador rural de ver computado o tempo de serviço prestado em período anterior à Lei n.º 8.213/91, independentemente do recolhimento de contribuições a ele correspondentes. Contudo, esclareça-se, não poderá ser computado para efeito de carência.

Passo a apreciar o pedido de reconhecimento de atividades especiais.

O tema - o trabalho desenvolvido em condições especiais e sua conversão, palco de debates infindáveis, está disciplinado pelos arts. 57, 58 e seus §s da Lei nº 8.213/91, para os períodos laborados posteriormente à sua vigência e, para os pretéritos, pelo art. 35 § 2º da antiga CLPS.

Esclareça-se que a possibilidade dessa conversão não sofreu alteração alguma, desde que foi acrescido o § 4º ao art. 9º, da Lei nº 5.890 de 08/06/1973, até a edição da MP nº 1.663-10/98 que revogava o § 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, e deu azo à edição das OS 600/98 e 612/98. A partir de então, apenas teriam direito à conversão os trabalhadores que tivessem adquirido direito à aposentadoria até 28/05/1998. Depois de acirradas discussões, a questão pacificou-se através da alteração do art. 70 do Decreto nº 3.048 de 06/05/99, cujo § 2º hoje tem a seguinte redação:" As regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum constantes deste artigo aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período". (Incluído pelo Decreto nº 4.827 de 03/09/2003).

Embora o Decreto nº 6.945, de 21 de agosto de 2009, tenha revogado o Decreto nº 4.827/03, que alterou a redação do artigo 70, não foi editada norma alguma que discipline a questão de modo diverso do entendimento aqui adotado.

Por outro lado, o benefício é regido pela lei em vigor no momento em que reunidos os requisitos para sua fruição, e mesmo em se tratando de direitos de aquisição complexa a lei mais gravosa não pode retroagir exigindo outros elementos comprobatórios do exercício da atividade insalubre, antes não exigidos, sob pena de agressão à segurança jurídica.

Fica afastado, ainda, o argumento, segundo o qual somente em 1980 surgiu a possibilidade de conversão do tempo especial em comum, pois o que interessa é a natureza da atividade exercida em determinado período, sendo que as regras de conversão serão aquelas em vigor à data em que se efetive o respectivo cômputo.

Questionam-se os períodos de 02.05.1994 a 02.08.1996 e de 02.05.1997 a 23.02.2010, pelo que ambas as legislações (tanto a antiga CLPS, quanto a Lei nº 8.213/91), com as respectivas alterações, incidem sobre o respectivo cômputo, inclusive quanto às exigências de sua comprovação.

Registre-se, por oportuno, que o período de 02.05.1994 a 02.08.1996 foi enquadrado como especial na via administrativa (fls. 113), motivo pelo qual não será apreciado.

É possível o reconhecimento da atividade especial no interstício de:

- 19.11.2013 a 20.05.2007 - agente agressivo: ruído 85,63 db(A), conforme perfil profissiográfico previdenciário de fls. 147/148.

A atividade desenvolvida pelo autor enquadra-se no item 1.1.6 do Decreto nº 53.831/64, item 1.1.5 do Anexo I, do Decreto nº 83.080/79 e item 2.0.1 do Decreto nº 2.172/97 que contemplavam a atividade realizada em condições de exposição a ruídos excessivos, privilegiando os trabalhos permanentes nesse ambiente.

Observe-se que, a questão do nível máximo de ruído admitido está disciplinada no Decreto nº 53.831/64 (80dBA), em razão da manutenção de suas disposições, nas situações não contempladas pelo Decreto de nº 83.080/79.

Contudo, as alterações introduzidas na matéria pelo Decreto de nº 2.172, de 05/03/1997, passaram a enquadrar como agressivas apenas as exposições acima de 90 dBA. Tal modificação vem expressa no art. 181 da IN de nº 78/2002, segundo a qual "na análise do agente agressivo ruído , até 05/03/1997, será efetuado enquadramento quando da efetiva exposição for superior a oitenta dBA e, a partir de 06/03/1997, quando da efetiva exposição se situar acima de noventa dBA".

A partir de 19/11/2003 o Decreto nº 3.048/99 alterado pelo Decreto nº 4.882/2003 passou a exigir ruído superior a 85 db(A), privilegiando os trabalhos permanentes nesse ambiente.

Nos períodos de 21.05.2007 a 24.01.2008 e 27.02.2008 a 15.12.2009, o autor esteve afastado, em gozo de auxílio-doença previdenciário, não havendo que se cogitar do exercício de atividades especiais em tais períodos.

Registro, ainda, ser inviável o enquadramento do período de 02.05.1997 a 23.02.2010 como especial em razão da exposição a "produtos químicos", vez que o PPP de fls. 147/148 não especifica que produtos seriam estes, nem os quantifica. Há apenas menção, na descrição das atividades do autor, ao desempenho de várias atividades, sendo que apenas uma delas envolve o contato com alguns agentes químicos, não se podendo presumir que tal contato tenha ocorrido de maneira habitual e permanente.

Por fim, nos períodos de 01.07.2003 a 18.11.2003 e 08.01.2008 em diante, a exposição a ruído foi inferior ao limite legal - 85,63dB(A) e 75,5 dB(A), respectivamente, conforme informa o perfil profissiográfico previdenciário acima mencionado, o que inviabiliza o enquadramento.

Assim, o autor faz jus ao cômputo da atividade especial apenas no interstício de 19.11.2003 a 20.05.2007.

Nesse sentido, destaco:

É verdade que o Perfil Profissiográfico Previdenciário noticia a utilização do Equipamento de Proteção Coletivo e a ele atribuiu eficácia, o que poderia, a princípio, levar o intérprete à conclusão de que referido equipamento seria apto a ANULAR os efeitos nocivos dos agentes insalubres/nocivos e retirar do segurado o direito ao reconhecimento do labor em condições especiais.

Essa interpretação, no meu sentir, não pode prevalecer dado que a elaboração do PPP e a declaração de EFICÁCIA do EPI são feitas UNILATERALMENTE pelo empregador e com objetivo de obtenção de benesses tributárias, como bem observou o E. Ministro Teori Zavascki, no julgamento da Repercussão Geral em RE nº 664.335/SC, do qual destaco o seguinte trecho:

Desse modo, tal declaração - de eficácia na utilização do EPI - é elaborada no âmbito da relação tributária existente entre o empregador e o INSS e não influi na relação jurídica de direito previdenciário existente entre o segurado e o INSS.

Poder-se-ia argumentar que, à míngua de prova em sentido contrário, deveria prevalecer o PPP elaborado pelo empregador, em desfavor da pretensão do empregado. E que caberia a ele, empregado, comprovar: a) que o equipamento utilizado era utilizado; b) e que, utilizado, anularia os agentes insalubres/nocivos.

No entanto, aplicando-se as regras do ônus da prova estabelecidas no CPC, tem-se que:

Do texto legal pode-se inferir que ao segurado compete o ônus da prova de fato CONSTITUTIVO do seu direito, qual seja, a exposição a agentes nocivos/insalubres de forma habitual e permanente e ao INSS (réu) a utilização de EPI com eficácia para anular os efeitos desses agentes, o que não se verificou na hipótese dos autos, onde o INSS não se desincumbiu dessa prova, limitando-se a invocar o documento (PPP) unilateralmente elaborado pelo empregador para refutar o direito ao reconhecimento da especialidade, o que não se pode admitir sob pena de subversão às regras do ônus probatório tal como estabelecidas no CPC.

Quanto ao pedido de conversão do tempo comum em especial, com a aplicação de um fator redutor, para fins de concessão da aposentadoria especial, apenas é permitida sua aplicação aos períodos de labor prestados antes da entrada em vigor da Lei 9.032, de 28/04/1995, quando o requerimento administrativo for anterior à referida data.

Neste sentido, a jurisprudência do STJ:

Dessa forma, não é possível a conversão do tempo comum em especial para a concessão da aposentadoria especial na data do requerimento administrativo, em 25.02.2010.

Assentados estes aspectos, verifica-se que o autor não cumpriu a contingência, ou seja, o tempo de serviço por período superior a 25 (vinte e cinco) anos, de modo a satisfazer o requisito temporal previsto no art. 57, da Lei nº 8.213/91. Assim, não faz jus à concessão de aposentadoria especial, mas tão somente à averbação dos períodos de atividade rural e especial reconhecidos, em atenção aos limites do pedido.

Por essas razões, rejeito a preliminar, dou parcial provimento ao apelo da Autarquia, para restringir o reconhecimento de atividades especiais ao período de 19.11.2013 a 20.05.2007, e nego provimento ao apelo do autor.

É o voto.