Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
5010716-27.2018.4.03.6183
Relator(a)
Desembargador Federal TANIA REGINA MARANGONI
Órgão Julgador
8ª Turma
Data do Julgamento
08/11/2018
Data da Publicação/Fonte
e - DJF3 Judicial 1 DATA: 13/11/2018
Ementa
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REVISÃO.
ATIVIDADES ESPECIAIS. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA ESPECIAL.
- A questão em debate consiste na possibilidade de se reconhecer os lapsos de trabalho especial
indicados na inicial, para propiciar a revisão do benefício do autor.
- A r. sentença incorreu em julgamento ultra petita . O autor pleiteia, na inicial, a revisão de seu
benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, mediante a conversão de períodos de
atividade especial compreendidos entre 01.09.1978 e 23.12.2009, data do início do benefício.
Logo, a condenação da Autarquia ao enquadramento do período de 24.12.2009 a 14.05.2014
como especial redunda em julgamento ultra petita. Há induvidosa necessidade de adequação aos
limites do pedido.
- É possível o reconhecimento da atividade especial nos interstícios de: 1) 01.09.1978 a
07.01.1983: exposição a agentes nocivos do tipo solventes aromáticos/hidrocarbonetos
aromáticos, conforme laudo pericial judicial; a atividade desenvolvida pelo autor enquadra-se no
item 1.2.11, do Decreto nº 53.831/64 e no item 1.2.10, do Anexo I, do Decreto nº 83.080/79 que
contemplava as operações executadas com derivados tóxicos do carbono, tais como:
hidrocarbonetos, ácidos carboxílicos, compostos organonitrados, privilegiando os trabalhos
permanentes nesse ambiente. 2) 03.09.1985 a 25.09.2009 e 07.12.2009 a 23.12.2009: exposição
ao agente nocivo do tipo ruído, de intensidade superior a 86 a 91dB(A), conforme laudo pericial
judicial; a atividade desenvolvida pelo autor enquadra-se no item 1.1.6 do Decreto nº 53.831/64,
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
item 1.1.5 do Anexo I, do Decreto nº 83.080/79 e item 2.0.1 do Decreto nº 2.172/97 que
contemplavam a atividade realizada em condições de exposição a ruídos excessivos,
privilegiando os trabalhos permanentes nesse ambiente.
- A elaboração do PPP e a declaração de eficácia do EPI são feitas unilateralmente pelo
empregador e com objetivo de obtenção de benesses tributárias; o INSS não se desincumbiu
dessa prova, limitando-se a invocar o documento (PPP) unilateralmente elaborado pelo
empregador para refutar o direito ao reconhecimento da especialidade, o que não se pode
admitir, sob pena de subversão às regras do ônus probatório tal como estabelecidas no CPC.
- Somados os períodos reconhecidos como especiais na via administrativa e os períodos
enquadrados como especiais nestes autos, o autor contava com mais de 25 (vinte e cinco) anos
de trabalho, cumprindo a contingência, ou seja, o tempo de serviço por período superior a 25
(vinte e cinco) anos, de modo a satisfazer o requisito temporal previsto no art. 57, da Lei nº
8.213/91.
- O requerente faz jus ao reconhecimento da especialidade das atividades realizadas nos
períodos acima mencionados e à revisão do valor da renda mensal inicial do benefício, com
conversão em aposentadoria especial, a partir do requerimento administrativo (23.12.2009),
momento em que a parte autora já fazia jus à concessão do benefício. Considerando que a ação
foi ajuizada em 21.08.2012, não há que se falar em prescrição quinquenal.
- Com relação aos índices de correção monetária e taxa de juros de mora, deve ser observado o
julgamento proferido pelo C. Supremo Tribunal Federal na Repercussão Geral no Recurso
Extraordinário nº 870.947, bem como o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos
na Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado.
- Apelo da Autarquia improvido.
Acórdao
APELAÇÃO (198) Nº 5010716-27.2018.4.03.6183
RELATOR: Gab. 27 - DES. FED. TÂNIA MARANGONI
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL
APELADO: ELIO DE OLIVEIRA
Advogado do(a) APELADO: FERNANDO GONCALVES DIAS - SP286841-S
APELAÇÃO (198) Nº 5010716-27.2018.4.03.6183
RELATOR: Gab. 27 - DES. FED. TÂNIA MARANGONI
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL
APELADO: ELIO DE OLIVEIRA
Advogado do(a) APELADO: FERNANDO GONCALVES DIAS - SP286841-S
R E L A T Ó R I O
A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI:
Cuida-se de pedido de revisão de aposentadoria por tempo de contribuição, envolvendo o
reconhecimento do exercício de atividades especiais e a conversão de períodos de atividade
comum em especial, com conversão do benefício em aposentadoria especial ou,
subsidiariamente, a majoração do tempo de serviço do autor.
A sentença julgou procedente o pedido de conversão do benefício de aposentadoria por tempo de
contribuição em aposentadoria especial. Determinou a averbação do tempo correspondente ao
labor prestado em condições especiais: 01-09-1978 a 07-01-1983, 03-09-1985 a 25-09-2009 e
07-12-2009 a 14-05-2014. Há direito à conversão do benefício de aposentadoria por tempo de
contribuição em aposentadoria especial, nos termos dos arts. 57 e seguintes, da Lei nº 8.213/91.
Fixou como termo inicial do benefício a data do requerimento administrativo - dia 23-12-2009
(DIB) - NB 42/151.411.813-8. Deixou de antecipar os efeitos da tutela de mérito porque a parte,
atualmente, percebe benefício de aposentadoria por tempo de contribuição. Determinou a
compensação dos valores pagos a título de aposentadoria por tempo de contribuição, com
aqueles devidos em razão da prolação da sentença. Atualizar-se-ão os valores conforme critérios
de correção monetária e juros de mora previstos na Resolução nº 134/2010, nº 267/2013 e
normas posteriores do Conselho da Justiça Federal. Condenou a autarquia ao pagamento de
honorários advocatícios arbitrados em 10% (dez por cento) sobre a soma das parcelas devidas
até a data da prolação da sentença, excluídas as vincendas, com arrimo no art. 85, do Código de
Processo Civil, e no verbete nº 111, do Superior Tribunal de Justiça. Está o réu dispensado do
reembolso dos valores das custas processuais, pois a parte autora é beneficiária da Justiça
Gratuita e nada recolheu. Confira-se art. 4º, parágrafo único, Lei n. 9.289/96.A presente sentença
não está sujeita ao reexame necessário, conforme art. 496, 3º, I do novo Código de Processo
Civil. Integram a sentença os dados constantes do Cadastro Nacional de Informações Sociais -
CNIS, e tabela de contagem de tempo de contribuição, referentes à parte autora.
Inconformada, apela a Autarquia, sustentando, em síntese, ter sido indevido o reconhecimento do
exercício de atividades especiais no caso dos autos. No mais, requer a alteração do termo inicial
do benefício para a data da citação e a modificação dos critérios de incidência da correção
monetária.
Regularmente processados, subiram os autos a este Egrégio Tribunal.
É o relatório.
APELAÇÃO (198) Nº 5010716-27.2018.4.03.6183
RELATOR: Gab. 27 - DES. FED. TÂNIA MARANGONI
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL
APELADO: ELIO DE OLIVEIRA
Advogado do(a) APELADO: FERNANDO GONCALVES DIAS - SP286841-S
V O T O
A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI:
A questão em debate consiste na possibilidade de se reconhecer os lapsos de trabalho especial
indicados na inicial, para propiciar a revisão do benefício do autor.
Inicialmente, verifica-se que a r. sentença incorreu em julgamento ultra petita .
O autor pleiteia, na inicial, a revisão de seu benefício de aposentadoria por tempo de contribuição,
mediante a conversão de períodos de atividade especial compreendidos entre 01.09.1978 e
23.12.2009, data do início do benefício.
Logo, a condenação da Autarquia ao enquadramento do período de 24.12.2009 a 14.05.2014
como especial redunda em julgamento ultra petita.
Há, portanto, induvidosa necessidade de adequação aos limites do pedido.
Nesse sentido, a jurisprudência desta Corte se consolidou, conforme Apelação Cível nº
94.03.086493-1-SP - TRF/3ªRegião - 2ª Turma - Relator Desembargador Federal Dr. Aricê
Amaral - j. 09.11.99.
O tema - o trabalho desenvolvido em condições especiais e sua conversão, palco de debates
infindáveis, está disciplinado pelos arts. 57, 58 e seus §s da Lei nº 8.213/91, para os períodos
laborados posteriormente à sua vigência e, para os pretéritos, pelo art. 35 § 2º da antiga CLPS.
Esclareça-se que a possibilidade dessa conversão não sofreu alteração alguma, desde que foi
acrescido o § 4º ao art. 9º, da Lei nº 5.890 de 08/06/1973, até a edição da MP nº 1.663-10/98 que
revogava o § 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, e deu azo à edição das OS 600/98 e 612/98. A
partir de então, apenas teriam direito à conversão os trabalhadores que tivessem adquirido direito
à aposentadoria até 28/05/1998. Depois de acirradas discussões, a questão pacificou-se através
da alteração do art. 70 do Decreto nº 3.048 de 06/05/99, cujo § 2º hoje tem a seguinte redação:"
As regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade
comum constantes deste artigo aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período". (Incluído
pelo Decreto nº 4.827 de 03/09/2003).
Embora o Decreto nº 6.945, de 21 de agosto de 2009, tenha revogado o Decreto nº 4.827/03, que
alterou a redação do artigo 70, não foi editada norma alguma que discipline a questão de modo
diverso do entendimento aqui adotado.
Por outro lado, o benefício é regido pela lei em vigor no momento em que reunidos os requisitos
para sua fruição, e mesmo em se tratando de direitos de aquisição complexa a lei mais gravosa
não pode retroagir exigindo outros elementos comprobatórios do exercício da atividade insalubre,
antes não exigidos, sob pena de agressão à segurança jurídica.
Fica afastado, ainda, o argumento, segundo o qual somente em 1980 surgiu a possibilidade de
conversão do tempo especial em comum, pois o que interessa é a natureza da atividade exercida
em determinado período, sendo que as regras de conversão serão aquelas em vigor à data em
que se efetive o respectivo cômputo.
Questionam-se apenas os períodos reconhecidos na sentença (01.09.1978 a 07.01.1983,
03.09.1985 a 25.09.2009 e 07.12.2009 a 23.12.2009), diante da ausência de apelo da parte
autora a esse respeito. Ambas as legislações (tanto a antiga CLPS, quanto a Lei nº 8.213/91),
com as respectivas alterações, incidem sobre o respectivo cômputo, inclusive quanto às
exigências de sua comprovação.
1) 01.09.1978 a 07.01.1983: exposição a agentes nocivos do tipo solventes
aromáticos/hidrocarbonetos aromáticos, conforme laudo pericial judicial (Num. 3866926 - Pág. 9 a
18).
A atividade desenvolvida pelo autor enquadra-se no item 1.2.11, do Decreto nº 53.831/64 e no
item 1.2.10, do Anexo I, do Decreto nº 83.080/79 que contemplava as operações executadas com
derivados tóxicos do carbono, tais como: hidrocarbonetos, ácidos carboxílicos, compostos
organonitrados, privilegiando os trabalhos permanentes nesse ambiente.
2) 03.09.1985 a 25.09.2009 e 07.12.2009 a 23.12.2009: exposição ao agente nocivo do tipo
ruído, de intensidade superior a 86 a 91dB(A), conforme laudo pericial judicial (Num. 3866924 -
Pág. 52 a 64)
A atividade desenvolvida pelo autor enquadra-se no item 1.1.6 do Decreto nº 53.831/64, item
1.1.5 do Anexo I, do Decreto nº 83.080/79 e item 2.0.1 do Decreto nº 2.172/97 que contemplavam
a atividade realizada em condições de exposição a ruídos excessivos, privilegiando os trabalhos
permanentes nesse ambiente.
Observe-se que a questão do nível máximo de ruído admitido está disciplinada no Decreto nº
53.831/64 (80dBA), em razão da manutenção de suas disposições, nas situações não
contempladas pelo Decreto de nº 83.080/79.
Contudo, as alterações introduzidas na matéria pelo Decreto de nº 2.172, de 05/03/1997,
passaram a enquadrar como agressivas apenas as exposições acima de 90 dBA. Tal modificação
vem expressa no art. 181 da IN de nº 78/2002, segundo a qual "na análise do agente agressivo
ruído , até 05/03/1997, será efetuado enquadramento quando da efetiva exposição for superior a
oitenta dBA e, a partir de 06/03/1997, quando da efetiva exposição se situar acima de noventa
dBA".
A partir de 19/11/2003 o Decreto nº 3.048/99 alterado pelo Decreto nº 4.882/2003 passou a exigir
ruído superior a 85 db(A), privilegiando os trabalhos permanentes nesse ambiente.
Assim, o autor faz jus ao cômputo da atividade especial nos interstícios acima assinalados.
Nesse sentido, destaco:
RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE EXERCIDA EM CONDIÇÕES
ESPECIAIS. TEMPO DE SERVIÇO. CONVERSÃO EM TEMPO COMUM. POSSIBILIDADE.
DIREITO ADQUIRIDO. PRECEDENTES.
1.Este Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão no sentido de que o direito ao cômputo
diferenciado do tempo de serviço prestado em condições especiais, por força das normas
vigentes à época da referida atividade, incorpora-se ao patrimônio jurídico do segurado, sendo
lícita a sua conversão em tempo de serviço comum, não podendo sofrer qualquer restrição
imposta pela legislação posterior, em respeito ao princípio do direito adquirido.
2.Até 05/03/1997, data da publicação do Decreto nº 2.172, que regulamentou a Lei nº 9.032/95 e
a MP 1.523/96 (convertida na Lei 9.528/97), a comprovação do tempo de serviço laborado em
condições especiais, em virtude da exposição de agentes nocivos à saúde e à integridade física
dos segurados, dava-se pelo simples enquadramento da atividade exercida no rol dos Decretos
53.831/64 e 83.080/79 e, posteriormente, do Decreto 611/92. (...)
3.A parte autora, por ter exercido atividade em condições especiais (exposição a agentes nocivos
à saúde ou integridade física), comprovada nos termos da legislação vigente à época da
prestação do serviço, possui direito adquirido à conversão do tempo especial em comum, para
fins de concessão de aposentadoria por tempo de serviço.
4.Recurso especial conhecido, mas improvido.
(STJ - Superior Tribunal de Justiça - RESP 200301094776 - RESP - Recurso Especial - 551917 -
Sexta Turma - DJE DATA: 15/09/2008 - rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura).
É verdade que há notícia de utilização do Equipamento de Proteção Individual, ao qual foi
atribuída eficácia, o que poderia, a princípio, levar o intérprete à conclusão de que referido
equipamento seria apto a ANULAR os efeitos nocivos dos agentes insalubres/nocivos e retirar do
segurado o direito ao reconhecimento do labor em condições especiais.
Essa interpretação, no meu sentir, não pode prevalecer dado que a elaboração do PPP e a
declaração de EFICÁCIA do EPI são feitas UNILATERALMENTE pelo empregador e com objetivo
de obtenção de benesses tributárias, como bem observou o E. Ministro Teori Zavascki, no
julgamento da Repercussão Geral em RE nº 664.335/SC, do qual destaco o seguinte trecho:
"Temos que fazer - e isso é fundamental, no meu entender, nessa matéria -, duas distinções
importantes. A primeira distinção é sobre as diferentes relações jurídicas que estão nesse
contexto, que não podem ser examinadas como se fossem uma só. Há a relação jurídica que se
estabelece entre o empregador e o INSS, que é a relação jurídica tributária. Para fazer jus a uma
alíquota tributária menor, o empregador faz declaração de que fornece equipamento eficaz. Essa
é uma relação de natureza tributária. E essa declaração do empregador sobre o perfil
profissiográfico previdenciário, PPP, é uma declaração que está inserida no âmbito da relação
tributária entre o INSS e o empregador contribuinte. Portanto, o empregado não tem nenhuma
participação nisso, e nem pode ter. Assim, obviamente, a declaração (PPP) não o afeta.
A conclusão do Ministro Barroso, no final, de que essa declaração não vincula ao empregado está
corretíssima, porque se trata de uma declaração no âmbito de uma relação jurídica de natureza
tributária de que ele não participa.
(...)
No meu entender, o que estamos discutindo é apenas a questão de direito relativa à relação
jurídica previdenciária, não à relação jurídica tributária. Não tem pertinência alguma com a
declaração do empregador, para efeito de contribuição previdenciária, mas apenas a relação do
empregado segurado em relação ao INSS."
Desse modo, tal declaração - de eficácia na utilização do EPI - é elaborada no âmbito da relação
tributária existente entre o empregador e o INSS e não influi na relação jurídica de direito
previdenciário existente entre o segurado e o INSS.
Poder-se-ia argumentar que, à míngua de prova em sentido contrário, deveria prevalecer o PPP
elaborado pelo empregador, em desfavor da pretensão do empregado. E que caberia a ele,
empregado, comprovar: a) que o equipamento utilizado era utilizado; b) e que, utilizado, anularia
os agentes insalubres/nocivos.
No entanto, aplicando-se as regras do ônus da prova estabelecidas no CPC, tem-se que:
"Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor."
Do texto legal pode-se inferir que ao segurado compete o ônus da prova de fato CONSTITUTIVO
do seu direito, qual seja, a exposição a agentes nocivos/insalubres de forma habitual e
permanente e ao INSS (réu) a utilização de EPI com eficácia para anular os efeitos desses
agentes, o que não se verificou na hipótese dos autos, onde o INSS não se desincumbiu dessa
prova, limitando-se a invocar o documento (PPP) unilateralmente elaborado pelo empregador
para refutar o direito ao reconhecimento da especialidade, o que não se pode admitir sob pena de
subversão às regras do ônus probatório tal como estabelecidas no CPC.
Assentados estes aspectos, verifica-se que somados os períodos reconhecidos como especiais
na via administrativa e os períodos enquadrados como especiais nestes autos, o autor contava
com mais de 25 (vinte e cinco) anos de trabalho, cumprindo a contingência, ou seja, o tempo de
serviço por período superior a 25 (vinte e cinco) anos, de modo a satisfazer o requisito temporal
previsto no art. 57, da Lei nº 8.213/91.
Assim, o requerente faz jus ao reconhecimento da especialidade das atividades realizadas nos
períodos acima mencionados e à revisão do valor da renda mensal inicial do benefício, com
conversão em aposentadoria especial, a partir do requerimento administrativo (23.12.2009),
momento em que a parte autora já fazia jus à concessão do benefício. Considerando que a ação
foi ajuizada em 21.08.2012, não há que se falar em prescrição quinquenal.
Com relação aos índices de correção monetária e taxa de juros de mora, deve ser observado o
julgamento proferido pelo C. Supremo Tribunal Federal na Repercussão Geral no Recurso
Extraordinário nº 870.947, bem como o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos
na Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado.
Por essas razões, de ofício, excluo da condenação o reconhecimento, como especial, do período
de 24.12.2009 a 14.05.2014, que deve ser contabilizado como comum, adequando assim a
sentença aos limites do pedido. No mais, nego provimento ao apelo da Autarquia.
É o voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REVISÃO.
ATIVIDADES ESPECIAIS. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA ESPECIAL.
- A questão em debate consiste na possibilidade de se reconhecer os lapsos de trabalho especial
indicados na inicial, para propiciar a revisão do benefício do autor.
- A r. sentença incorreu em julgamento ultra petita . O autor pleiteia, na inicial, a revisão de seu
benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, mediante a conversão de períodos de
atividade especial compreendidos entre 01.09.1978 e 23.12.2009, data do início do benefício.
Logo, a condenação da Autarquia ao enquadramento do período de 24.12.2009 a 14.05.2014
como especial redunda em julgamento ultra petita. Há induvidosa necessidade de adequação aos
limites do pedido.
- É possível o reconhecimento da atividade especial nos interstícios de: 1) 01.09.1978 a
07.01.1983: exposição a agentes nocivos do tipo solventes aromáticos/hidrocarbonetos
aromáticos, conforme laudo pericial judicial; a atividade desenvolvida pelo autor enquadra-se no
item 1.2.11, do Decreto nº 53.831/64 e no item 1.2.10, do Anexo I, do Decreto nº 83.080/79 que
contemplava as operações executadas com derivados tóxicos do carbono, tais como:
hidrocarbonetos, ácidos carboxílicos, compostos organonitrados, privilegiando os trabalhos
permanentes nesse ambiente. 2) 03.09.1985 a 25.09.2009 e 07.12.2009 a 23.12.2009: exposição
ao agente nocivo do tipo ruído, de intensidade superior a 86 a 91dB(A), conforme laudo pericial
judicial; a atividade desenvolvida pelo autor enquadra-se no item 1.1.6 do Decreto nº 53.831/64,
item 1.1.5 do Anexo I, do Decreto nº 83.080/79 e item 2.0.1 do Decreto nº 2.172/97 que
contemplavam a atividade realizada em condições de exposição a ruídos excessivos,
privilegiando os trabalhos permanentes nesse ambiente.
- A elaboração do PPP e a declaração de eficácia do EPI são feitas unilateralmente pelo
empregador e com objetivo de obtenção de benesses tributárias; o INSS não se desincumbiu
dessa prova, limitando-se a invocar o documento (PPP) unilateralmente elaborado pelo
empregador para refutar o direito ao reconhecimento da especialidade, o que não se pode
admitir, sob pena de subversão às regras do ônus probatório tal como estabelecidas no CPC.
- Somados os períodos reconhecidos como especiais na via administrativa e os períodos
enquadrados como especiais nestes autos, o autor contava com mais de 25 (vinte e cinco) anos
de trabalho, cumprindo a contingência, ou seja, o tempo de serviço por período superior a 25
(vinte e cinco) anos, de modo a satisfazer o requisito temporal previsto no art. 57, da Lei nº
8.213/91.
- O requerente faz jus ao reconhecimento da especialidade das atividades realizadas nos
períodos acima mencionados e à revisão do valor da renda mensal inicial do benefício, com
conversão em aposentadoria especial, a partir do requerimento administrativo (23.12.2009),
momento em que a parte autora já fazia jus à concessão do benefício. Considerando que a ação
foi ajuizada em 21.08.2012, não há que se falar em prescrição quinquenal.
- Com relação aos índices de correção monetária e taxa de juros de mora, deve ser observado o
julgamento proferido pelo C. Supremo Tribunal Federal na Repercussão Geral no Recurso
Extraordinário nº 870.947, bem como o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos
na Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado.
- Apelo da Autarquia improvido. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Oitava Turma, por
unanimidade, decidiu, excluir, de ofício, da condenação o reconhecimento, como especial, do
período de 24.12.2009 a 14.05.2014, que deve ser contabilizado como comum, adequando assim
a sentença aos limites do pedido, e negar provimento ao apelo da Autarquia, nos termos do
relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA
