PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REVISÃO. ATIVIDADES ESPECIAIS. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA ESPECIAL. TRF3...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo da autora e negar provimento ao apelo da Autarquia, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI:

Cuida-se de pedido de revisão de aposentadoria por tempo de contribuição, envolvendo o reconhecimento do exercício de atividades especiais, com conversão do benefício em aposentadoria especial.

O feito foi inicialmente julgado parcialmente procedente, mas a sentença foi anulada por esta Corte, que determinou a produção de prova pericial (fls. 307/311).

A sentença de fls. 355/371 julgou parcialmente procedente o pedido, reconhecendo os períodos de 04/12/1998 a 01/03/2005 e de 20/02/2006 a 18/07/2009, como desempenhados, pelo autor Alfredo Luis Alves da Silva, em atividade especial, insalubre, com a consequente revisão de sua aposentadoria por tempo de contribuição (NB 145.878.878-1 fls. 64), a partir da data de entrada do requerimento (18/07/2009). Condenou o requerido, ainda, ao pagamento das diferenças apuradas, observada a prescrição quinquenal, as quais devem ser corrigidas monetariamente a partir de cada vencimento e acrescidas de juros moratórios legais, a partir da citação, observando-se a legislação vigente.E m se tratando de parcial procedência, dispõe o artigo 86 do NCPC que serão proporcionalmente distribuídas entre as partes as despesas. Assim, depreendendo-se que o valor da condenação não ultrapassaria o limite estabelecido no artigo 85, § 3º, inciso I do NCPC, e considerando a sucumbência recíproca e sua proporção para cada parte, arbitrou os honorários advocatícios em 5% do valor da condenação para o patrono do requerido e 5% do valor da condenação para o patrono do requerente (totalizando 10% do valor da condenação), observando o disposto no artigo 98, § 3º do NCPC, em relação ao autor.

Inconformadas, apelam as partes.

O autor insiste na possibilidade de integral procedência do pedido, com o reconhecimento de todos os períodos de atividade especial indicados na inicial.

A Autarquia insurge-se contra o reconhecimento do exercício de atividades especiais no caso dos autos e afirma que a sentença foi omissa quanto aos critérios de incidência da remuneração do capital e compensação da mora, discorrendo sobre a legislação aplicável.

Regularmente processados, subiram os autos a este Egrégio Tribunal.

É o relatório.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI:

A questão em debate consiste na possibilidade de se reconhecer os lapsos de trabalho especial indicados na inicial, para propiciar a revisão do benefício do autor.

O tema - o trabalho desenvolvido em condições especiais e sua conversão, palco de debates infindáveis, está disciplinado pelos arts. 57, 58 e seus §s da Lei nº 8.213/91, para os períodos laborados posteriormente à sua vigência e, para os pretéritos, pelo art. 35 § 2º da antiga CLPS.

Esclareça-se que a possibilidade dessa conversão não sofreu alteração alguma, desde que foi acrescido o § 4º ao art. 9º, da Lei nº 5.890 de 08/06/1973, até a edição da MP nº 1.663-10/98 que revogava o § 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, e deu azo à edição das OS 600/98 e 612/98. A partir de então, apenas teriam direito à conversão os trabalhadores que tivessem adquirido direito à aposentadoria até 28/05/1998. Depois de acirradas discussões, a questão pacificou-se através da alteração do art. 70 do Decreto nº 3.048 de 06/05/99, cujo § 2º hoje tem a seguinte redação:" As regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum constantes deste artigo aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período". (Incluído pelo Decreto nº 4.827 de 03/09/2003).

Embora o Decreto nº 6.945, de 21 de agosto de 2009, tenha revogado o Decreto nº 4.827/03, que alterou a redação do artigo 70, não foi editada norma alguma que discipline a questão de modo diverso do entendimento aqui adotado.

Por outro lado, o benefício é regido pela lei em vigor no momento em que reunidos os requisitos para sua fruição, e mesmo em se tratando de direitos de aquisição complexa a lei mais gravosa não pode retroagir exigindo outros elementos comprobatórios do exercício da atividade insalubre, antes não exigidos, sob pena de agressão à segurança jurídica.

Fica afastado, ainda, o argumento, segundo o qual somente em 1980 surgiu a possibilidade de conversão do tempo especial em comum, pois o que interessa é a natureza da atividade exercida em determinado período, sendo que as regras de conversão serão aquelas em vigor à data em que se efetive o respectivo cômputo.

Questionam-se os períodos de 03.01.1977 a 31.12.1980, 02.01.1981 a 25.05.1987, 04.12.1998 a 01.03.2005 e 20.02.2006 a 18.07.2009, pelo que ambas as legislações (tanto a antiga CLPS, quanto a Lei nº 8.213/91), com as respectivas alterações, incidem sobre o respectivo cômputo, inclusive quanto às exigências de sua comprovação.

É possível o reconhecimento da atividade especial nos interstícios de:

- 03.01.1977 a 31.12.1980 e 02.01.1981 a 25.05.1987: desempenho de atividades rurais nas funções de operário e lavrador, respectivamente, na lavoura de cana de açúcar, envolvendo o plantio manual da cana de açúcar e a colheitas manual de cana de açúcar, com facão, junto aos empregadores "Irmãos Malosso Ltda" e " Palmiro Malosso e outros", conforme anotações em CTPS de fls. 21 e laudo pericial judicial de fls .331/345, com nítido caráter agroindustrial.

Enquadramento no item 2.2.1 do Decreto nº 53.831/64 que elenca os trabalhadores na agropecuária como insalubre, inclusive pela categoria profissional.

- 04.12.1998 a 01.03.2005: exposição ao agente nocivo do tipo ruído, de intensidade superior a 90dB(A), conforme perfil profissiográfico previdenciário de fls. 48;

- 20.02.2006 a 18.07.2009: exposição ao agente nocivo do tipo ruído, de intensidade superior a 90dB(A), conforme perfil profissiográfico previdenciário de fls. 49/51 e 165/166.

A atividade desenvolvida pelo autor enquadra-se no item 1.1.6 do Decreto nº 53.831/64, item 1.1.5 do Anexo I, do Decreto nº 83.080/79 e item 2.0.1 do Decreto nº 2.172/97 que contemplavam a atividade realizada em condições de exposição a ruído s excessivos, privilegiando os trabalhos permanentes nesse ambiente.

Observe-se que a questão do nível máximo de ruído admitido está disciplinada no Decreto nº 53.831/64 (80dBA), em razão da manutenção de suas disposições, nas situações não contempladas pelo Decreto de nº 83.080/79.

Contudo, as alterações introduzidas na matéria pelo Decreto de nº 2.172, de 05/03/1997, passaram a enquadrar como agressivas apenas as exposições acima de 90 dBA. Tal modificação vem expressa no art. 181 da IN de nº 78/2002, segundo a qual "na análise do agente agressivo ruído , até 05/03/1997, será efetuado enquadramento quando da efetiva exposição for superior a oitenta dBA e, a partir de 06/03/1997, quando da efetiva exposição se situar acima de noventa dBA".

A partir de 19/11/2003 o Decreto nº 3.048/99 alterado pelo Decreto nº 4.882/2003 passou a exigir ruído superior a 85 db(A), privilegiando os trabalhos permanentes nesse ambiente.

Assim, a autora faz jus ao cômputo da atividade especial no interstício acima assinalado.

Nesse sentido, destaco:

É verdade que há notícia de utilização do Equipamento de Proteção Individual, ao qual foi atribuída eficácia, o que poderia, a princípio, levar o intérprete à conclusão de que referido equipamento seria apto a ANULAR os efeitos nocivos dos agentes insalubres/nocivos e retirar do segurado o direito ao reconhecimento do labor em condições especiais.

Essa interpretação, no meu sentir, não pode prevalecer dado que a elaboração do PPP e a declaração de EFICÁCIA do EPI são feitas UNILATERALMENTE pelo empregador e com objetivo de obtenção de benesses tributárias, como bem observou o E. Ministro Teori Zavascki, no julgamento da Repercussão Geral em RE nº 664.335/SC, do qual destaco o seguinte trecho:

Desse modo, tal declaração - de eficácia na utilização do EPI - é elaborada no âmbito da relação tributária existente entre o empregador e o INSS e não influi na relação jurídica de direito previdenciário existente entre o segurado e o INSS.

Poder-se-ia argumentar que, à míngua de prova em sentido contrário, deveria prevalecer o PPP elaborado pelo empregador, em desfavor da pretensão do empregado. E que caberia a ele, empregado, comprovar: a) que o equipamento utilizado era utilizado; b) e que, utilizado, anularia os agentes insalubres/nocivos.

No entanto, aplicando-se as regras do ônus da prova estabelecidas no CPC, tem-se que:

Do texto legal pode-se inferir que ao segurado compete o ônus da prova de fato CONSTITUTIVO do seu direito, qual seja, a exposição a agentes nocivos/insalubres de forma habitual e permanente e ao INSS (réu) a utilização de EPI com eficácia para anular os efeitos desses agentes, o que não se verificou na hipótese dos autos, onde o INSS não se desincumbiu dessa prova, limitando-se a invocar o documento (PPP) unilateralmente elaborado pelo empregador para refutar o direito ao reconhecimento da especialidade, o que não se pode admitir sob pena de subversão às regras do ônus probatório tal como estabelecidas no CPC.

Assentados estes aspectos, verifica-se, pela tabela em anexo, que integra a presente decisão, que somados os períodos reconhecidos como especiais na via administrativa (fls. 36/36) e os períodos reconhecidos nestes autos, o autor contava com mais de 25 (vinte e cinco) anos de trabalho, cumprindo a contingência, ou seja, o tempo de serviço por período superior a 25 (vinte e cinco) anos, de modo a satisfazer o requisito temporal previsto no art. 57, da Lei nº 8.213/91.

Assim, o requerente faz jus ao reconhecimento da especialidade das atividades realizadas nos períodos acima mencionados e à revisão do valor da renda mensal inicial do benefício, com conversão em aposentadoria especial, a partir do requerimento administrativo do benefício (18.07.2009).

Com relação aos índices de correção monetária e taxa de juros de mora, deve ser observado o julgamento proferido pelo C. Supremo Tribunal Federal na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947, bem como o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado.

A verba honorária deve ser fixada em 10% sobre o valor da condenação, até a data desta decisão.

Por essas razões, dou parcial provimento ao apelo da parte autora, para reformar a sentença e julgar parcialmente procedente o pedido formulado na inicial, reconhecendo também a especialidade dos períodos de 03.01.1977 a 31.12.1980 e 02.01.1981 a 25.05.1987, e condenando a Autarquia a proceder à revisão do benefício previdenciário do autor, a partir de 18.07.2009, com conversão em aposentadoria especial, fixando os consectários legais nos termos da fundamentação. No mais, nego provimento ao apelo da Autarquia.

É o voto.