Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
5000746-37.2017.4.03.6183
Relator(a)
Desembargador Federal TANIA REGINA MARANGONI
Órgão Julgador
8ª Turma
Data do Julgamento
23/08/2018
Data da Publicação/Fonte
e - DJF3 Judicial 1 DATA: 29/08/2018
Ementa
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REVISÃO.
ATIVIDADES ESPECIAIS. RECONHECIMENTO PARCIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA.
- A questão em debate consiste na possibilidade de se reconhecer o lapso de trabalho especial
indicado na inicial, para propiciar a revisão do benefício da autora.
- É possível o reconhecimento da atividade especial no interstício de 12/07/2002 a 05/12/2006,
em razão da exposição a agentes nocivos do tipo biológico, durante o exercício da função de
assistente de saúde/enfermagem, conforme perfil profissiográfico previdenciário.
- Enquadramento nos itens 1.3.2 do Decreto nº 53.831/64, 1.3.4 do Anexo I, do Decreto nº
83.080/79 e 3.0.1 do Decreto nº 2.172/97, que elencam os trabalhos permanentes expostos ao
contato com doentes ou materiais infecto-contagiantes, privilegiando os trabalhos permanentes
nesse ambiente.
- A elaboração do PPP e a declaração de eficácia do EPI são feitas unilateralmente pelo
empregador e com objetivo de obtenção de benesses tributárias; o INSS não se desincumbiu
dessa prova, limitando-se a invocar o documento (PPP) unilateralmente elaborado pelo
empregador para refutar o direito ao reconhecimento da especialidade, o que não se pode
admitir, sob pena de subversão às regras do ônus probatório tal como estabelecidas no CPC.
- Com relação aos índices de correção monetária e taxa de juros de mora, deve ser observado o
julgamento proferido pelo C. Supremo Tribunal Federal na Repercussão Geral no Recurso
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
Extraordinário nº 870.947, bem como o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos
na Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado.
- Apelo da Autarquia improvido.
Acórdao
APELAÇÃO (198) Nº 5000746-37.2017.4.03.6183
RELATOR: Gab. 27 - DES. FED. TÂNIA MARANGONI
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ELIANE APARECIDA DE SIQUEIRA LINO
Advogado do(a) APELADO: MARCUS VINICIUS DO COUTO SANTOS - SP327569-A
APELAÇÃO (198) Nº 5000746-37.2017.4.03.6183
RELATOR: Gab. 27 - DES. FED. TÂNIA MARANGONI
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ELIANE APARECIDA DE SIQUEIRA LINO
Advogado do(a) APELADO: MARCUS VINICIUS DO COUTO SANTOS - SP327569
R E L A T Ó R I O
A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI:
Cuida-se de pedido de revisão de benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, com
conversão em aposentadoria especial ou alteração do valor do benefício atualmente recebido.
A sentença julgou extinto o feito sem julgamento de mérito, em relação ao período de 06/12/2006
a 24/05/2010, bem como julgou parcialmente procedente o pedido, apenas para reconhecer como
tempo especial o período de 12/07/2002 a 05/12/2006 , trabalhado na Autarquia Hospitalar
Municipal (HM José Soares Hungria), devendo o INSS proceder sua averbação, bem como a
revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição já concedido (NB 42/
153.272.155-0). Conforme o disposto no caput do art. 85 do Novo Código de Processo Civil, bem
como em face da norma expressa contida no § 14 daquele mesmo artigo de lei, condenou o INSS
ao pagamento de honorários de sucumbência no montante de 10% sobre o valor atribuído à
causa, devidamente atualizado. Condenou, também, a parte autora ao pagamento dos honorários
advocatícios, em 10% (dez por cento) sobre o valor atribuído à causa, aplicando-se a suspensão
da exigibilidade do pagamento enquanto a Autora mantiver a situação de insuficiência de
recursos que deu causa à concessão do benefício da justiça gratuita, nos termos do parágrafo 3º,
do artigo 98, do NCPC. Custas na forma da lei.
Inconformada, apela a Autarquia, sustentando, em síntese, ter sido indevido o reconhecimento de
atividades especiais no caso dos autos. No mais, requer alteração dos critérios de incidência da
correção monetária.
Regularmente processados, subiram os autos a este Egrégio Tribunal.
É o relatório.
dcfg
APELAÇÃO (198) Nº 5000746-37.2017.4.03.6183
RELATOR: Gab. 27 - DES. FED. TÂNIA MARANGONI
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ELIANE APARECIDA DE SIQUEIRA LINO
Advogado do(a) APELADO: MARCUS VINICIUS DO COUTO SANTOS - SP327569
V O T O
A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI:
A questão em debate consiste na possibilidade de se reconhecer o lapso de trabalho especial
indicado na inicial, para propiciar a revisão do benefício da autora.
O tema - o trabalho desenvolvido em condições especiais e sua conversão, palco de debates
infindáveis, está disciplinado pelos arts. 57, 58 e seus §s da Lei nº 8.213/91, para os períodos
laborados posteriormente à sua vigência e, para os pretéritos, pelo art. 35 § 2º da antiga CLPS.
Esclareça-se que a possibilidade dessa conversão não sofreu alteração alguma, desde que foi
acrescido o § 4º ao art. 9º, da Lei nº 5.890 de 08/06/1973, até a edição da MP nº 1.663-10/98 que
revogava o § 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, e deu azo à edição das OS 600/98 e 612/98. A
partir de então, apenas teriam direito à conversão os trabalhadores que tivessem adquirido direito
à aposentadoria até 28/05/1998. Depois de acirradas discussões, a questão pacificou-se através
da alteração do art. 70 do Decreto nº 3.048 de 06/05/99, cujo § 2º hoje tem a seguinte redação:"
As regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade
comum constantes deste artigo aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período". (Incluído
pelo Decreto nº 4.827 de 03/09/2003).
Embora o Decreto nº 6.945, de 21 de agosto de 2009, tenha revogado o Decreto nº 4.827/03, que
alterou a redação do artigo 70, não foi editada norma alguma que discipline a questão de modo
diverso do entendimento aqui adotado.
Por outro lado, o benefício é regido pela lei em vigor no momento em que reunidos os requisitos
para sua fruição, e mesmo em se tratando de direitos de aquisição complexa a lei mais gravosa
não pode retroagir exigindo outros elementos comprobatórios do exercício da atividade insalubre,
antes não exigidos, sob pena de agressão à segurança jurídica.
Fica afastado, ainda, o argumento, segundo o qual somente em 1980 surgiu a possibilidade de
conversão do tempo especial em comum, pois o que interessa é a natureza da atividade exercida
em determinado período, sendo que as regras de conversão serão aquelas em vigor à data em
que se efetive o respectivo cômputo.
Questiona-se o período reconhecido na sentença, 12/07/2002 a 05/12/2006, diante da ausência
de apelo da parte autora quanto aos períodos não enquadrados. Ambas as legislações (tanto a
antiga CLPS, quanto a Lei nº 8.213/91), com as respectivas alterações, incidem sobre o
respectivo cômputo, inclusive quanto às exigências de sua comprovação.
É possível o reconhecimento da atividade especial no interstício de:
- 12/07/2002 a 05/12/2006: exposição a agentes nocivos do tipo biológico, durante o exercício da
função de assistente de saúde/enfermagem, conforme perfil profissiográfico previdenciário (Num.
3060109 - Pág. 38 a 40).
Enquadramento nos itens 1.3.2 do Decreto nº 53.831/64, 1.3.4 do Anexo I, do Decreto nº
83.080/79 e 3.0.1 do Decreto nº 2.172/97, que elencam os trabalhos permanentes expostos ao
contato com doentes ou materiais infecto-contagiantes, privilegiando os trabalhos permanentes
nesse ambiente.
Assim, a autora faz jus ao cômputo da atividade especial no interstício acima assinalado.
Nesse sentido, destaco:
RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE EXERCIDA EM CONDIÇÕES
ESPECIAIS. TEMPO DE SERVIÇO. CONVERSÃO EM TEMPO COMUM. POSSIBILIDADE.
DIREITO ADQUIRIDO. PRECEDENTES.
1.Este Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão no sentido de que o direito ao cômputo
diferenciado do tempo de serviço prestado em condições especiais, por força das normas
vigentes à época da referida atividade, incorpora-se ao patrimônio jurídico do segurado, sendo
lícita a sua conversão em tempo de serviço comum, não podendo sofrer qualquer restrição
imposta pela legislação posterior, em respeito ao princípio do direito adquirido.
2.Até 05/03/1997, data da publicação do Decreto nº 2.172, que regulamentou a Lei nº 9.032/95 e
a MP 1.523/96 (convertida na Lei 9.528/97), a comprovação do tempo de serviço laborado em
condições especiais, em virtude da exposição de agentes nocivos à saúde e à integridade física
dos segurados, dava-se pelo simples enquadramento da atividade exercida no rol dos Decretos
53.831/64 e 83.080/79 e, posteriormente, do Decreto 611/92. (...)
3.A parte autora, por ter exercido atividade em condições especiais (exposição a agentes nocivos
à saúde ou integridade física), comprovada nos termos da legislação vigente à época da
prestação do serviço, possui direito adquirido à conversão do tempo especial em comum, para
fins de concessão de aposentadoria por tempo de serviço.
4.Recurso especial conhecido, mas improvido.
(STJ - Superior Tribunal de Justiça - RESP 200301094776 - RESP - Recurso Especial - 551917 -
Sexta Turma - DJE DATA: 15/09/2008 - rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura).
É verdade que há notícia de utilização do Equipamento de Proteção Individual, ao qual foi
atribuída eficácia, o que poderia, a princípio, levar o intérprete à conclusão de que referido
equipamento seria apto a ANULAR os efeitos nocivos dos agentes insalubres/nocivos e retirar do
segurado o direito ao reconhecimento do labor em condições especiais.
Essa interpretação, no meu sentir, não pode prevalecer dado que a elaboração do PPP e a
declaração de EFICÁCIA do EPI são feitas UNILATERALMENTE pelo empregador e com objetivo
de obtenção de benesses tributárias, como bem observou o E. Ministro Teori Zavascki, no
julgamento da Repercussão Geral em RE nº 664.335/SC, do qual destaco o seguinte trecho:
"Temos que fazer - e isso é fundamental, no meu entender, nessa matéria -, duas distinções
importantes. A primeira distinção é sobre as diferentes relações jurídicas que estão nesse
contexto, que não podem ser examinadas como se fossem uma só. Há a relação jurídica que se
estabelece entre o empregador e o INSS, que é a relação jurídica tributária. Para fazer jus a uma
alíquota tributária menor, o empregador faz declaração de que fornece equipamento eficaz. Essa
é uma relação de natureza tributária. E essa declaração do empregador sobre o perfil
profissiográfico previdenciário, PPP, é uma declaração que está inserida no âmbito da relação
tributária entre o INSS e o empregador contribuinte. Portanto, o empregado não tem nenhuma
participação nisso, e nem pode ter. Assim, obviamente, a declaração (PPP) não o afeta.
A conclusão do Ministro Barroso, no final, de que essa declaração não vincula ao empregado está
corretíssima, porque se trata de uma declaração no âmbito de uma relação jurídica de natureza
tributária de que ele não participa.
(...)
No meu entender, o que estamos discutindo é apenas a questão de direito relativa à relação
jurídica previdenciária, não à relação jurídica tributária. Não tem pertinência alguma com a
declaração do empregador, para efeito de contribuição previdenciária, mas apenas a relação do
empregado segurado em relação ao INSS."
Desse modo, tal declaração - de eficácia na utilização do EPI - é elaborada no âmbito da relação
tributária existente entre o empregador e o INSS e não influi na relação jurídica de direito
previdenciário existente entre o segurado e o INSS.
Poder-se-ia argumentar que, à míngua de prova em sentido contrário, deveria prevalecer o PPP
elaborado pelo empregador, em desfavor da pretensão do empregado. E que caberia a ele,
empregado, comprovar: a) que o equipamento utilizado era utilizado; b) e que, utilizado, anularia
os agentes insalubres/nocivos.
No entanto, aplicando-se as regras do ônus da prova estabelecidas no CPC, tem-se que:
"Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor."
Do texto legal pode-se inferir que ao segurado compete o ônus da prova de fato CONSTITUTIVO
do seu direito, qual seja, a exposição a agentes nocivos/insalubres de forma habitual e
permanente e ao INSS (réu) a utilização de EPI com eficácia para anular os efeitos desses
agentes, o que não se verificou na hipótese dos autos, onde o INSS não se desincumbiu dessa
prova, limitando-se a invocar o documento (PPP) unilateralmente elaborado pelo empregador
para refutar o direito ao reconhecimento da especialidade, o que não se pode admitir sob pena de
subversão às regras do ônus probatório tal como estabelecidas no CPC.
Assim, a requerente faz jus ao reconhecimento da especialidade das atividades realizadas no
período acima mencionado e à revisão do valor da renda mensal inicial do benefício.
Com relação aos índices de correção monetária e taxa de juros de mora, deve ser observado o
julgamento proferido pelo C. Supremo Tribunal Federal na Repercussão Geral no Recurso
Extraordinário nº 870.947, bem como o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos
na Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado.
Por essas razões, nego provimento ao apelo da Autarquia.
É o voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REVISÃO.
ATIVIDADES ESPECIAIS. RECONHECIMENTO PARCIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA.
- A questão em debate consiste na possibilidade de se reconhecer o lapso de trabalho especial
indicado na inicial, para propiciar a revisão do benefício da autora.
- É possível o reconhecimento da atividade especial no interstício de 12/07/2002 a 05/12/2006,
em razão da exposição a agentes nocivos do tipo biológico, durante o exercício da função de
assistente de saúde/enfermagem, conforme perfil profissiográfico previdenciário.
- Enquadramento nos itens 1.3.2 do Decreto nº 53.831/64, 1.3.4 do Anexo I, do Decreto nº
83.080/79 e 3.0.1 do Decreto nº 2.172/97, que elencam os trabalhos permanentes expostos ao
contato com doentes ou materiais infecto-contagiantes, privilegiando os trabalhos permanentes
nesse ambiente.
- A elaboração do PPP e a declaração de eficácia do EPI são feitas unilateralmente pelo
empregador e com objetivo de obtenção de benesses tributárias; o INSS não se desincumbiu
dessa prova, limitando-se a invocar o documento (PPP) unilateralmente elaborado pelo
empregador para refutar o direito ao reconhecimento da especialidade, o que não se pode
admitir, sob pena de subversão às regras do ônus probatório tal como estabelecidas no CPC.
- Com relação aos índices de correção monetária e taxa de juros de mora, deve ser observado o
julgamento proferido pelo C. Supremo Tribunal Federal na Repercussão Geral no Recurso
Extraordinário nº 870.947, bem como o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos
na Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado.
- Apelo da Autarquia improvido.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, A Oitava Turma, por
unanimidade, decidiu negar provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam
fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA
