PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. SENTENÇA "CITRA PETITA". APLICAÇÃO DO ART. 1. 013, § 3º, INCISO III, DO NCPC. PEDIDO DE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso de apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta por ISAURO BARBOZA EVANGELISTA em face da r. sentença que julgou extinto o feito, sem exame de mérito, por falta de interesse de agir, quanto ao pleito de homologação dos períodos especiais enquadrados na via administrativa (03/03/1982 a 08/08/1996, 08/09/1986 a 28/02/1990, 02/04/1990 a 10/08/1992 e 04/01/1993 a 13/10/1996), com fulcro no artigo 267, inciso VI, do CPC/1973, e julgou "IMPROCEDENTES as demais pretensões iniciais referentes ao cômputo dos períodos entre 05.04.1978 a 27.01.1982 ("ACUMULADORES PRESTOLITE LTDA.") e de 14.10.1996 a 21.10.1997 ("FRIGORÍFICO KAIOWA S/A"), como se trabalhados sob condições especiais, todos afetos ao NB 42/105.573.998-7" (fls. 216/221).

Pugna o autor pela reforma da decisão combatida, sustentando o cabimento do reconhecimento da especialidade dos períodos controvertidos e dos lapsos de atividade nociva considerados no âmbito administrativo, bem como do vínculo empregatício estabelecido no interregno de 01/02/1977 e 18/01/1978, cujo pleito, conforme destaca o requerente, sequer foi analisado pelo Juízo "a quo". Por fim, reitera os demais pedidos formulados na exordial (fls. 225/237).

Sem a apresentação das contrarrazões (fl. 244), subiram os autos a este Tribunal.

A fls. 258/263, peticionou o autor, informando que obteve, administrativamente, a partir de 14/10/2016, o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/179.512.99209), razão pela qual requer o prosseguimento da presente demanda e, no caso de êxito, que "possa receber somente as parcelas vencidas, devidamente atualizadas, da aposentadoria judicial que teria direito, até 13/10/2016 (dia anterior à concessão da aposentadoria mais vantajosa)".

É o relatório.

Cuida-se de ação ajuizada, em 12/11/2007, que visa o reconhecimento do desempenho de atividades nocivas (05/04/1978 a 27/01/1982 e 14/10/1996 a 21/10/1997) e do tempo de contribuição compreendido entre 01/02/1977 e 18/01/1978, registrado em carteira de trabalho, bem como a homologação judicial de determinados períodos já computados como especiais pelo INSS, com a consequente concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, a partir da data em que fizer jus a recebê-lo na forma integral (fls. 02/23).

No entanto, conforme se depreende do relatório e fundamentos da r. sentença recorrida, a MM. Juiza "a quo" deixou de apreciar o pleito relativo ao reconhecimento do período de 01/02/1977 a 18/01/1978, além de haver sido omissa, também, no tocante ao preenchimento dos requisitos para a obtenção da aposentadoria pretendida, a caracterizar, assim, a ocorrência de julgamento "citra petita", sendo de rigor, nesta oportunidade, sanar as omissões detectadas, consoante o disposto no artigo 1.013, § 3º, inciso III, do NCPC.

Pois bem.

Nos termos dos artigos 52 e 53 da Lei n.º 8.213/91, a aposentadoria por tempo de serviço (atualmente denominada aposentadoria por tempo de contribuição), é devida, na forma proporcional ou integral, respectivamente, ao segurado que tenha completado 25 anos de serviço (se mulher) e 30 anos (se homem), ou 30 anos de serviço (se mulher) e 35 anos (se homem).

O período de carência exigido, por sua vez, está disciplinado pelo artigo 25, inciso II, da Lei de Planos de Benefícios da Previdência Social, o qual prevê 180 (cento e oitenta) contribuições mensais, bem como pela norma transitória contida em seu artigo 142.

Contudo, após a Emenda Constitucional n.º 20, de 15 de dezembro de 1998, respeitado o direito adquirido à aposentadoria com base nos critérios anteriores até então vigentes, aos que já haviam cumprido os requisitos para sua obtenção (art. 3º), não há mais que se falar em aposentadoria proporcional.

Excepcionalmente, poderá se aposentar, ainda, com proventos proporcionais, o segurado filiado ao regime geral da previdência social até a data de sua publicação (DOU de 16/12/1998) que preencher as seguintes regras de transição: idade mínima de 53 (cinquenta e três) anos, se homem, e 48 (quarenta e oito) anos, se mulher, e um período adicional de contribuição equivalente a 40% (quarenta por cento) do tempo que, àquela data (16/12/1998), faltaria para atingir o limite de vinte e cinco ou trinta anos de tempo de contribuição (art. 9º, § 1º).

No caso da aposentadoria integral, descabe a exigência de idade mínima ou "pedágio", consoante exegese da regra permanente, menos gravosa, inserta no artigo 201, § 7º, inciso I, da Constituição Federal, como já admitiu o próprio INSS administrativamente.

Registre-se, por oportuno, que, para efeito de concessão desse benefício, poderá ser considerado o tempo de serviço especial prestado em qualquer época, o qual será convertido em tempo de atividade comum, à luz do disposto no artigo 70, § 2º, do atual Regulamento da Previdência Social (Decreto n.º 3.048/1999): "As regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum constantes deste artigo, aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período".

Inexiste, pois, limitação à conversão em comento quanto ao período laborado, seja ele anterior à Lei n.º 6.887/1980 ou posterior a 1998, havendo o Colendo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, inclusive, firmado a compreensão de que se mantém "a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido em atividades especiais para comum após 1998, pois a partir da última reedição da MP n. 1.663, parcialmente convertida na Lei 9.711/1998, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o referido § 5º do art. 57 da Lei n. 8.213/1991". Ficou assentado, ademais, que o enquadramento da atividade especial rege-se pela lei vigente ao tempo do labor, mas "a obtenção de benefício fica submetida às regras da legislação em vigor na data do requerimento", ou seja, no momento em que foram implementados os requisitos para a concessão da aposentadoria, como é o caso da regra que define o fator de conversão a ser utilizado (REsp 1151363/MG, Terceira Seção, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 05/04/2011).

Em sintonia com o aresto supracitado, a mesma Corte, ao analisar outro recurso submetido à sistemática do artigo 543-C do CPC/1973, decidiu que a "lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço", de modo que a conversão do tempo de atividade comum em especial, para fins de aposentadoria especial, é possível apenas no caso de o benefício haver sido requerido antes da entrada em vigor da Lei n.º 9.032/95, que deu nova redação ao artigo 57, § 3º, da Lei n.º 8.213/91, exigindo que todo o tempo de serviço seja especial (REsp 1310034/PR, Primeira Seção, Rel.Min. Herman Benjamin, DJe 19/12/2012).

No que tange à atividade especial, o atual decreto regulamentar estabelece que a sua caracterização e comprovação "obedecerá ao disposto na legislação em vigor na época da prestação do serviço" (art. 70,§ 1º), como já preconizava a jurisprudência existente acerca da matéria e restou sedimentado nos referidos recursos repetitivos.

Dessa forma, até o advento da Lei n.º 9.032, de 28 de abril de 1995, para a configuração da atividade especial, bastava o seu enquadramento nos Anexos dos Decretos n.ºs. 53.831/64 e 83.080/79, os quais foram validados pelos Decretos n.ºs. 357/91 e 611/92, possuindo, assim, vigência concomitante.

Consoante entendimento consolidado de nossos tribunais, a relação de atividades consideradas insalubres, perigosas ou penosas constantes em regulamento é meramente exemplificativa, não exaustiva, sendo possível o reconhecimento da especialidade do trabalho executado mediante comprovação nos autos. Nesse sentido, a Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos: "Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em Regulamento".

A partir da referida Lei n.º 9.032/95, que alterou o artigo 57, §§ 3º e 4º, da Lei n.º 8.213/91, não mais se permite a presunção de insalubridade, tornando-se necessária a comprovação da efetiva exposição a agentes prejudiciais à saúde ou integridade física do segurado e, ainda, que o tempo trabalhado em condições especiais seja permanente, não ocasional nem intermitente.

A propósito:

A comprovação podia ser realizada por meio de formulário específico emitido pela empresa ou seu preposto (SB-40, DISES BE 5235, DSS 8030 ou DIRBEN 8030, atualmente, Perfil Profissiográfico Previdenciário-PPP), ou outros elementos de prova, independentemente da existência de laudo técnico, com exceção dos agentes agressivos ruído e calor, os quais sempre exigiram medição técnica.

Posteriormente, a Medida Provisória n.º 1.523/96, com início de vigência na data de sua publicação, em 14/10/1996, convertida na Lei n.º 9.528/97 e regulamentada pelo Decreto n.º 2.172, de 05/03/97, acrescentou o § 1º ao artigo 58 da Lei n.º 8.213/91, determinando a apresentação do aludido formulário "com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho". Portanto, a partir da edição do Decreto n.º 2.172/97, que trouxe o rol dos agentes nocivos, passou-se a exigir, além das informações constantes dos formulários, a apresentação do laudo técnico para fins de demonstração da efetiva exposição aos referidos agentes.

Incluiu-se, ademais, o § 4º do mencionado dispositivo legal, in verbis:

O Decreto n.º 3.048/99, em seu artigo 68, § 9º, com a redação dada pelo Decreto n.º 8.123/2013, ao tratar dessa questão, assim definiu o PPP:

Por seu turno, o INSS editou a Instrução Normativa INSS/PRES n.º 77, de 21/01/2015, estabelecendo, em seu artigo 260, que: "Consideram-se formulários legalmente previstos para reconhecimento de períodos alegados como especiais para fins de aposentadoria, os antigos formulários em suas diversas denominações, sendo que, a partir de 1º de janeiro de 2004, o formulário a que se refere o § 1º do art. 58 da Lei nº 8.213, de 1991, passou a ser o PPP".

Quanto à conceituação do PPP, dispõe o artigo 264 da referida Instrução Normativa:

Assim, o PPP, à luz da legislação de regência e nos termos da citada Instrução Normativa, deve apresentar, primordialmente, dois requisitos: assinatura do representante legal da empresa e identificação dos responsáveis técnicos habilitados para as medições ambientais e/ou biológicas.

Na atualidade, a jurisprudência tem admitido o PPP como substitutivo tanto do formulário como do laudo técnico, desde que devidamente preenchido.

A corroborar o entendimento esposado acima, colhem-se os seguintes precedentes:

Quanto ao uso de Equipamento de Proteção Individual - EPI, no julgamento do ARE n.º 664.335/SC, em que restou reconhecida a existência de repercussão geral do tema ventilado, o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o mérito, decidiu que, se o aparelho "for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial". Destacou-se, ainda, que, havendo divergência ou dúvida sobre a sua real eficácia, "a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial".

Especificamente em relação ao agente agressivo ruído, estabeleceu-se que, na hipótese de a exposição ter se dado acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do EPI, "não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria". Isso porque não há como garantir, mesmo com o uso adequado do equipamento, a efetiva eliminação dos efeitos nocivos causados por esse agente ao organismo do trabalhador, os quais não se restringem apenas à perda auditiva.

DO CASO CONCRETO

Em primeiro lugar, verifica-se que os períodos laborados de 03/03/1982 a 08/08/1996, 08/09/1986 a 28/02/1990, 02/04/1990 a 10/08/1992 e 04/01/1993 a 13/10/1996, além de não impugnados especificamente nos autos, já foram computados, como especiais, na via administrativa (em sede recursal), como afirma o próprio demandante na inicial, assim como o tempo de atividade comum de 01/02/1977 a 18/01/1978 (fl. 101).

Ademais, quanto ao termo final desse último vínculo empregatício citado, embora no Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS, juntado a fl. 110, tenha sido registrado como sendo 18/01/1977, em dissonância com a data anotada em CTPS (18/01/1978, fl. 117), é de se observar que, atualmente, consta corretamente, naquele banco de dados do INSS, o período de 01/02/1977 a 18/01/1978 (cf. CNIS em anexo).

Dessa forma, no tocante ao pedido de reconhecimento desses períodos, é patente a falta de interesse de agir, ante a inexistência de pretensão resistida a justificar o seu conhecimento e acolhimento.

Nesse sentido o voto proferido nos autos da Apelação/Remessa Necessária nº 0038510-48.2014.4.03.9999/SP (e-DJF3 Judicial 1 DATA: 13/09/2016) pelo MM Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias, parcialmente transcrito:

Examine-se, agora, o pleito de reconhecimento, como especiais, dos períodos controvertidos indicados na exordial: 05/04/1978 a 27/01/1982 e 14/10/1996 a 21/10/1997.

No que tange ao primeiro interregno de tempo (05/04/1978 a 27/01/1982), laborado, como eletricista de manutenção, no setor de Manutenção Elétrica da empresa ACUMULADORES PRESTOLITE LTDA.(anteriormente, "Cia. Acumuladores Prestolite"), foi apresentado formulário específico do INSS, emitido em 12/12/1996 (fl. 39), com carimbo da empregadora e devidamente assinado pelo gerente de segurança, Sr. Antonio Martins Jara (engenheiro de segurança com inscrição no CREA sob n.º 48911/D - Reg. M.T. 7675), que também subscreve o laudo técnico que o acompanha (fl.40). Tais documentos informam que, no local de trabalho, "existia o perigo de contato com equipamento energizado", com tensão elétrica acima de 250 volts, bem como que o autor ficava exposto de forma habitual e permanente a esse agente agressivo (tensão elétrica). Não há notícia da utilização de EPI apto a eficazmente neutralizar a nocividade. Suas atividades estão assim descritas:

Anote-se, ainda, que a divergência mencionada pelo Juízo "a quo", entre os dados constantes no aludido formulário (fl. 39) e em CTPS (fl.118), quanto ao endereço da empregadora, não tem o condão elidir esse documento específico do INSS, em face da probabilidade da existência de filiais da empresa e à falta de demonstração da não veracidade de seu conteúdo. Na realidade, o que se percebe é o contrário, uma vez que, de acordo com a anotação lançada pela empregadora, em 05/04/1978, na carteira profissional do requerente, este recebia, desde essa data, "taxa de Insalubridade em grau compatível com o local de trabalho" (fl. 128).

Importante consignar, outrossim, que, não obstante a ausência da data de elaboração do laudo técnico colacionado e da realização da perícia, do cotejo entre as informações ali contidas e no referido formulário, é possível extrair-se que ambos os documentos foram produzidos na mesma época (12/12/1996), tanto mais considerando que apresentam o mesmo subscritor.

De qualquer modo, cabe lembrar que, ao tempo da atividade laboral, não era exigível a demonstração da especialidade por meio de laudo técnico, sendo irrelevante, portanto, tal circunstância apontada na sentença (TRF 3ª Região, Nona Turma, AC 0000768-20.2016.4.03.6183, Rel. Juiz Convocado Rodrigo Zacharias, e-DJF3 Judicial 1 DATA:12/12/2017 ).

Como cediço, a atividade profissional com exposição ao agente nocivo "eletricidade", com tensão superior a 250 volts, foi considerada perigosa por força do Decreto nº 53.831/64 (item 1.1.8 do anexo), sendo cabível, pois, in casu, o enquadramento da atividade desempenhada, eis que, à luz do contido nos sobreditos documentos, o contato com eletricidade estava presente no dia-a-dia do trabalhador em patamar acima do teto legal.

Insta acentuar, ademais, apenas a título de esclarecimentos, que a jurisprudência vem-se posicionando no sentido de considerar que o tempo de exposição ao risco eletricidade não é determinante à ocorrência de infortúnios. Assim, mesmo que a exposição do segurado à tensão elétrica superior a 250 volts não se estenda a toda a jornada laboral, tal circunstância não é de molde a arredar a periculosidade do mister, cuja consubstanciação não se atrela, pois, à exposição habitual e permanente acima daquele patamar (STJ, decisão monocrática no Resp n. 1263872, Relator Adilson Vieira Macabu - Desembargador Convocado do TJ/RJ, Dje de 05/10/2011).

Quanto ao período de 14/10/1996 a 21/10/1997, também laborado, como eletricista de manutenção, no setor de Manutenção Elétrica da empresa FRIGORÍFICO KAIOWA S.A., foram apresentados formulário próprio do INSS, emitido em 15/10/1996 (fls. 51/53), acompanhado de laudo técnico, datado de setembro de 1992 (fls.54/63), revelando a sujeição habitual e permanente do obreiro a pressão sonora (média de 95 decibéis) e a temperaturas de -30º, -25º, +20º e +11º Celsius. Todavia, incabível o reconhecimento da nocividade pretendida, tendo em vista que referidos documentos foram emitidos em datas anteriores ao período laboral em análise, não sendo concebível a sua utilização para comprovação de evento futuro.

Nessa linha:

Destarte, entendo que deve ser considerado, como especial, apenas o labor desenvolvido no período de 05/04/1978 a 27/01/1982, eis que somente nesse interstício houve comprovação de sujeição do vindicante a agente nocivo em intensidade acima dos limites de tolerância, de forma habitual e permanente, nos termos da legislação de regência.

Dessa maneira, somado tal período especial àqueles lapsos de atividade insalubre já computados pelo INSS (fl.101), após a sua conversão em tempo comum, bem como aos períodos de atividade comum incontroversos constantes em CTPS (fls. 114/155) e no CNIS, afastados os lapsos concomitantes, constata-se que conta o autor, até a data do requerimento administrativo (28/01/1997 - NB 42/105.573.998-7, fl. 28), com 26 anos, 04 meses e 27 dias de tempo de contribuição e, até o ajuizamento da presente ação (12/11/2007), com 36 anos, 06 meses e 01 dia, além de haver cumprido a carência exigida.

Portanto, presentes os requisitos, é devido o benefício da aposentadoria por tempo de contribuição integral.

O termo inicial do benefício deve ser fixado a partir da data da citação, uma vez que à época do requerimento administrativo, não haviam sido implementados ainda os requisitos necessários à aposentação (vide decisão desta Corte de Justiça, no AC n.º 0011428-82.2008.4.03.6109, 10ª Turma, Rel. Desembargadora Federal Lucia Ursaia, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 19/10/2016).

Solucionado o mérito, passo à análise dos consectários.

Sobre os valores em atraso, incidirão juros e correção monetária em conformidade com os critérios legais compendiados no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, observadas as teses fixadas no julgamento final do RE 870.947, de relatoria do Ministro Luiz Fux.

Em razão da sucumbência mínima da parte autora (art. 86, parágrafo único, do NCPC), deve o INSS arcar com os honorários advocatícios em percentual a ser definido na fase de liquidação, nos termos do inciso II do § 4º do art. 85 do diploma processual, observando-se o disposto nos §§ 3º, 5º e 11 desse mesmo dispositivo legal e considerando-se as parcelas vencidas até a data da decisão que reconheceu o direito à concessão (Súmula n. 111 do STJ).

Quanto às custas processuais, delas está isenta a Autarquia Previdenciária, nos termos das Leis Federais n. 6.032/74, 8.620/93 e 9.289/96, bem como nas Leis Estaduais n. 4.952/85 e 11.608/03 (Estado de São Paulo). Contudo, tal isenção não exime a Autarquia Previdenciária do pagamento das custas e despesas processuais em restituição à parte autora, por força da sucumbência, na hipótese de pagamento prévio.

Por fim, conforme informação contida a fls. 258/263, o demandante já recebe o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição desde 14/10/2016 (NB 179.512.992-9), razão pela qual deverá optar pelo benefício que entender mais vantajoso - a atual aposentadoria percebida ou a concedida nos presentes autos, sem mescla de efeitos financeiros, importando dizer que, inclinando-se, a autoria, pela percepção da benesse outorgada na órbita administrativa, ser-lhe-á defeso auferir os importes atinentes aos atrasados decorrentes do beneplácito concedido na esfera judicial. E, caso opte por esta (a aposentadoria ora deferida), os valores já pagos, na via administrativa, deverão ser integralmente abatidos do débito.

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA para reconhecer a ocorrência de julgamento "citra petita" e, suprindo as omissões detectadas (artigo 1.013, § 3º, inciso III, do NCPC), reconheço a falta de interesse processual quanto ao pedido de homologação, além dos períodos especiais já apontados na sentença, do tempo de atividade comum de 01/02/1977 a 18/01/1978 e, em relação a essa parte do pedido, julgo extinto o processo, sem resolução de mérito, com fulcro no artigo 267, inciso VI, do CPC/1973 e artigo 485, inciso VI, do novo Codex, bem como para reconhecer o exercício de atividade especial, no período de 05/04/1978 a 27/01/1982, concedendo, por conseguinte, em seu favor, o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição integral, a partir da data da citação, nos termos da fundamentação.

É como voto.