PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. SENTENÇA ULTRA PETITA. REDUÇÃO AOS LIMITES DO PEDIDO. ATIVIDADE ESPECIAL COMPROVADA. AVERBAÇÃO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO (RELATOR):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por JOSÉ MAURÍCIO em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL-INSS, objetivando a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição mediante o reconhecimento da atividade especial.

A r. sentença julgou parcialmente procedente o pedido formulado pelo autor, para reconhecer a atividade rural exercida de 25/08/1997 a 29/01/2010, condicionando seu cômputo ao recolhimento das respectivas contribuições previdenciárias, além dos períodos de atividade especial exercidos de 12/05/1980 a 31/12/1982, 01/02/1983 a 24/02/1989 e 05/07/1989 a 14/09/1995, convertidos em tempo em tempo de serviço comum, determinando a devida averbação, expedindo-se a respectiva certidão. Condenou as partes ao pagamento dos honorários advocatícios dos respectivos advogados, ante a sucumbência recíproca.

Sentença não submetida ao reexame necessário.

Inconformado, o INSS ofertou apelação, requerendo a extinção do feito sem análise do mérito, face à ausência de interesse processual com relação aos períodos de atividades especiais, pois já homologados administrativamente pela autarquia. Aduz que o período de 02/08/2004 a 29/01/2010 não foi objeto da ação, caracterizando julgamento ultra/extra petita. Alega que a atividade rural reconhecida no período de 25/08/1997 a 01/08/2004 não pode ser computada para efeito de carência, requerendo a reforma da sentença e improcedência total desta parte do pedido. Prequestionada a matéria para fins de eventual interposição de recurso junto à instância superior.

Sem as contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO (RELATOR):

In casu, o autor objetiva nestes autos a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição NB 42/134.398.059-0, alegando não ter o INSS reconhecido a atividade especial exercida nos períodos de 12/08/1980 a 31/12/1982, 01/02/1983 a 24/02/1989 e 05/07/1989 a 14/09/1995. Aduz ter totalizado mais de 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, fazendo jus ao deferimento do benefício, bem como a antecipação da tutela (dos requerimentos fls. 10/11 da inicial).

No entanto, observo que a r. sentença a quo reconheceu o período de atividade rural exercida pelo autor de 25/08/1997 a 29/01/2010, ainda que condicionando seu cômputo ao recolhimento das respectivas contribuições previdenciárias.

Com efeito, o juízo monocrático excedeu a pretensão aventada na exordial pela parte autora, portanto, ocorreu violação das normas postas nos artigos 128 e 460 do Código de Processo Civil de 1973. Neste sentido trago à colação os seguintes julgados:

Sendo assim, ocorrendo julgamento ultra petita, descabe a sua anulação, assim, reduzo de ofício a r. sentença aos termos do pedido inicial, excluindo o reconhecimento do período rural de 25/08/1997 a 29/01/2010.

Cabe lembrar que o INSS alegou já ter reconhecido o período de 25/08/1997 a 01/08/2004 como atividade rural exercida pelo autor, quando do requerimento administrativo em 02/08/2004, conforme informou em suas razões recursais (fls. 277/278vº).

Portanto, a controvérsia nestes autos se restringe aos períodos de atividades especiais expostos na inicial, pois, ainda que o INSS afirme em seu apelo, já os ter reconhecido administrativamente, em sua contestação (fls. 88/102) requereu a improcedência do pedido do autor.

Atividade Especial:

A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60.

Por sua vez, dispõe o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 que a aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a Lei. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

O critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

Foram baixados pelo Poder Executivo os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A).

Nesse sentido, segue a ementa do referido julgado:

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

Cumpre observar, por fim, que, por ocasião da conversão da Medida Provisória nº 1.663/98 na Lei nº 9.711/98, permaneceu em vigor o parágrafo 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, razão pela qual continua sendo plenamente possível a conversão do tempo trabalhado em condições especiais em tempo de serviço comum relativamente a qualquer período, incluindo o posterior a 28/05/1998. (STJ, AgRg no Resp nº 1.127.806-PR, 5ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 05/04/2010)

No presente caso, da análise dos formulários DSS - 8030 e laudos técnicos juntados às fls. 43/51, 115, 117/122 e 124 e, de acordo com a legislação previdenciária vigente à época, a parte autora comprovou o exercício de atividade especial nos seguintes períodos:

Portanto, os citados períodos devem ser reconhecidos como atividade especial pelo INSS, aplicando-se o fator de conversão de 1,40, mais favorável ao segurado, como determina o artigo 70 do Decreto nº 3048/99, com a redação dada pelo Decreto nº 4.827/03.

Dessa forma, como o autor não apelou da sentença, deve o INSS proceder à devida averbação dos períodos de 12/05/1980 a 31/12/1982, 01/02/1983 a 24/02/1989 e 05/07/1989 a 14/09/1995 como tempo de serviço especial, procedendo à sua conversão em tempo de serviço comum, restando mantida a improcedência do pedido de aposentadoria por tempo de contribuição.

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação do INSS apenas para reduzir a sentença aos limites do pedido, mantendo no mais a r. sentença que determinou a averbação dos períodos de atividade especial, conforme fundamentação.

É como voto.