PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO/SERVIÇO. TEMPO DE LABOR NA FAINA RURAL. TEMPO DE LABOR EXERCIDO SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação da autora, apenas para condenar a autarquia federal a reconhecer o labor rurícola no período de 13.04.1977 a 31.12.1977 e especial (além dos reconhecidos na sentença) no interregno de 22.01.2002 a 28.02.2013 e a conceder o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, desde a data da citação, com os devidos consectários legais e NEGAR PROVIMENTO ao recurso de apelação autárquico, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Tratam-se de apelações interpostas por Ana Akiko Masunaga e pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, em face da r. sentença, prolatada em 16.01.2015 (fls. 64/68), que julgou improcedente o pedido de aposentadoria por tempo de contribuição e parcialmente procedente o pedido subsidiário, para condenar a autarquia federal a averbar o labor especial exercido nos períodos de 11.02.1987 a 03.08.1988 e 10.11.1988 a 28.04.1995, com a devida conversão para tempo comum. Condenou a autora ao pagamento de honorários advocatícios de 10% do valor da causa.

Pugna a autora pelo reconhecimento do labor rural requerido, porquanto apresentados documentos contemporâneos em nome de seu esposo e genitor, além da confirmação da atividade pela prova testemunhal. Aduz, ainda, que logrou comprovar os demais períodos especiais requeridos, vez que exposta a agentes biológicos, em decorrência do trabalho em estabelecimento de saúde e em contato com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas ou com manuseio de materiais contaminados, devendo, por fim, reverter-se o ônus da sucumbência, condenando a autarquia federal ao pagamento de honorários advocatícios de 15% do valor da condenação.

Sustenta a autarquia federal a reversão do julgado e improcedência total do pedido, uma vez que os períodos especiais reconhecidos não restou comprovada a exposição habitual e permanente a agentes nocivos/agressivos e a respectiva fonte de custeio.

Subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO

A aposentadoria por tempo de serviço foi assegurada no art. 202, da Constituição Federal, que dispunha, em sua redação original:

A regulamentação da matéria sobreveio com a edição da Lei de Benefícios, de 24 de julho de 1991, que tratou em vários artigos da aposentadoria por tempo serviço. Nesse contexto, o benefício em tela será devido, na forma proporcional, ao segurado que completar 25 (vinte e cinco) anos de serviço, se do sexo feminino, ou 30 (trinta) anos de serviço, se do sexo masculino (art. 52, da Lei nº 8.213/91). Comprovado o exercício de mais de 35 (trinta e cinco) anos de serviço, se homem, e 30 (trinta) anos, se mulher, concede-se a aposentadoria em tela na forma integral (art. 53, I e II, da Lei nº 8.213/91).

A Lei nº 8.213/91 estabeleceu período de carência de 180 (cento e oitenta) contribuições, revogando o § 8º do art. 32 da Lei Orgânica da Previdência Social - LOPS (que fixava, para a espécie, período de carência de 60 - sessenta - meses). Destaque-se que a Lei nº 9.032/95, reconhecendo a necessidade de disciplinar a situação dos direitos adquiridos e ainda da expectativa de direito que possuíam os filiados ao regime previdenciário até 24 de julho de 1991 (quando publicada com vigência imediata a Lei nº 8.213/91), estabeleceu regra de transição aplicável à situação desses filiados, prevendo tabela progressiva de períodos de carência mínima para os que viessem a preencher os requisitos necessários às aposentadorias por idade, por tempo de serviço e especial, desde o ano de 1991 (quando necessárias as 60 - sessenta - contribuições fixadas pela LOPS) até o ano de 2.011 (quando se exige 180 - cento e oitenta - contribuições).

A Emenda Constitucional nº 20/1998, que instituiu a reforma da previdência, estabeleceu o requisito de tempo mínimo de contribuição de 35 (trinta e cinco) anos para o segurado e de 30 (trinta) anos para a segurada, extinguindo o direito à aposentadoria proporcional e criando o fator previdenciário (tudo a tornar mais vantajosa a aposentação tardia). Importante ser dito que, para os filiados ao regime até sua publicação e vigência (em 15 de dezembro de 1998), foi assegurada regra de transição, de forma a permitir a aposentadoria proporcional - para tanto, previu-se o requisito de idade mínima de 53 (cinquenta e três) anos para os homens e de 48 (quarenta e oito) anos para as mulheres e um acréscimo de 40% (quarenta por cento) do tempo que faltaria para atingir os 30 (trinta) ou 35 (trinta e cinco) anos necessários nos termos da nova legislação.

Aludida Emenda, em seu art. 9º, também previu regra de transição para a aposentadoria integral, estabelecendo idade mínima nos termos acima tratados e percentual de 20% (vinte por cento) do tempo faltante para a aposentação. Contudo, tal regra, opcional, teve seu sentido esvaziado pelo próprio Constituinte derivado, que a formulou de maneira mais gravosa que a regra permanente das aposentadorias integrais (que não exige idade mínima nem tempo adicional).

DO TEMPO EXERCIDO EM ATIVIDADE RURAL

O tempo de serviço do segurado trabalhador rural exercido antes da data de início de vigência da Lei nº 8.213/1991 é de ser computado e averbado, independentemente do recolhimento das respectivas contribuições correspondentes, todavia, não se prestando para fins de carência (art. 55, § 2º, da Lei nº 8.213/91).

A comprovação de tal tempo, mesmo que anterior à perda da qualidade de segurado, nos termos do § 3º do art. 55 da Lei nº 8.213/91, deve ser levada a efeito por meio de início de prova material, não sendo admitida, porém, prova exclusivamente testemunhal, salvo na ocorrência de motivo de força maior ou de caso fortuito, a teor da Súm. 149/STJ: "A prova exclusivamente testemunhal não basta à comprovação da atividade rurícola, para efeito da obtenção de beneficio previdenciário". Por outro lado, havendo início de prova material, corroborada pelas testemunhas colhidas em juízo, é possível o reconhecimento de tempo anterior ao documento mais remoto (desde que o labor seja confirmado pela prova oral), de acordo com o que restou assentado pelo C. Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp nº 1.348.633/SP, representativo da controvérsia.

Importante ser dito que o reconhecimento de labor na faina rural não demanda prova do recolhimento das respectivas contribuições sociais, conforme jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça:

Cabe destacar, ainda, que o fato da prova evidenciar trabalho do menor em nada o prejudica na contagem desse tempo. Na verdade, de todo razoável o cômputo de tal período, pois a autorização constitucional condicionada ao vínculo empregatício (art. 165, X, da Emenda Constitucional nº 1/69) se justificava no intuito de proteção do menor, o que está implícito no dever de educar dos pais nas famílias em que predomina a economia de subsistência. De igual modo, se a atual Constituição veda o trabalho aos menores de 14 (catorze) anos, o faz certamente em benefício deles; logo, em tais condições, descabe prejudicá-los deixando de computar o período de atividade rurícola desde a idade de doze (12) anos. Sobre o tema, o C. Superior Tribunal de Justiça tem entendimento pacífico que o exercício da atividade rural do menor deve ser reconhecido para fins previdenciários, já que as normas proibitivas do trabalho são editadas para protegê-lo - nesse sentido:

Por fim, quanto ao tempo de serviço rural posterior à vigência da Lei nº 8.213/91, na qualidade de pequeno produtor rural em regime de economia familiar, observa-se a regra do art. 39, de referido diploma:

Desta forma, em relação ao reconhecimento de trabalho rural posterior a novembro de 1991, faz-se necessária a prova do recolhimento das contribuições previdenciárias relativas ao período (art. 60, X, do Decreto nº 3.048/99).

DO TEMPO EXERCIDO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS

O tempo de serviço prestado sob condições especiais poderá ser convertido em tempo de atividade comum independente da época trabalhada (art. 70, § 2º, do Decreto nº 3.048/99). Desta forma, não prevalece mais qualquer tese de limitação temporal de conversão, seja em períodos anteriores à vigência da Lei nº 6.887/80, seja em períodos posteriores à Lei nº 9.711/98, sendo certo que o art. 57, § 5º, da Lei nº 8.213/91, foi elevado à posição de Lei Complementar pelo art. 15, da Emenda Constitucional nº 20/98, de modo que somente por Lei Complementar poderá ser alterado.

Importante ser consignado que, na conversão do tempo especial em comum, aplica-se a legislação vigente à época da prestação laboral; na ausência desta e na potencial agressão à saúde do trabalhador, deve ser dado o mesmo tratamento para aquele que hoje tem direito à concessão da aposentadoria (STF, RE 392.559/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 07.02.06).

Cumpre salientar que a conversão do tempo de trabalho em atividades especiais era concedida com base na categoria profissional classificada de acordo com os anexos dos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79, sendo que, a partir da Lei nº 9.032/95, faz-se necessário comprovar o exercício da atividade prejudicial à saúde por meios de formulários ou de laudos. É pacífico o entendimento jurisprudencial de que o rol de atividades consideradas insalubres, perigosas ou penosas é meramente exemplificativo (portanto, não exaustivo), motivo pelo qual a ausência do enquadramento da atividade tida por especial não é óbice à concessão de aposentadoria especial, consoante o entendimento da Súmula 198, do extinto TFR: "Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial, se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em Regulamento".

Portanto, o reconhecimento de outras atividades insalubres, penosas e perigosas é admissível, caso exercidas sob ditas condições especiais; porém, tais especialidades não se presumem (como ocorre com aquelas categorias arroladas na legislação pertinente).

A partir de 10 de dezembro de 1997, com a edição da Lei nº 9.528, passou-se a ser necessária a apresentação de laudo técnico para a comprovação de atividade insalubre, documento este que deve demonstrar efetiva exposição do segurado ao agente nocivo, mediante formulário estabelecido pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, com base em laudo técnico do ambiente de trabalho, expedido por médico do trabalho ou por engenheiro de segurança do trabalho, com exceção de ruído (que sempre exigiu a apresentação de referido laudo para caracterizá-lo como agente agressor). Registro, por oportuno, que o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP substitui o laudo técnico em comento, sendo, assim, documento suficiente para aferição das atividades nocivas a que esteve sujeito o trabalhador.

Destaque-se que a extemporaneidade do documento (formulário, laudo técnico ou Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP) não obsta o reconhecimento de tempo de trabalho sob condições especiais, pois a situação em época remota era pior ou ao menos igual à constatada na data de elaboração de tais documentos (tendo em vista que as condições do ambiente de trabalho somente melhoram com a evolução tecnológica).

Saliente-se que os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79 têm aplicação simultânea até 05 de março de 1997, de modo que, verificada divergência entre tais diplomas, deve prevalecer a regra mais benéfica (como, por exemplo, ocorre na constatação de insalubridade em razão de ruído com intensidade igual ou superior a 80 dB, que atrai a incidência do Decreto nº 53.831/64).

Especificamente com relação ao agente agressivo ruído, importante ser dito que até 05 de março de 1997 entendia-se insalubre a atividade desempenhada exposta a 80 dB ou mais. Posteriormente, o Decreto nº 2.172/97 revogou os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, passando a considerar insalubre o labor desempenhado com nível de ruído superior a 90 dB. Mais tarde, em 18 de novembro de 2003, o Decreto nº 4.882/03 reduziu tal patamar para 85 dB. Ressalte-se que o C. Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp 1.398.260/PR (representativo da controvérsia - Rel. Min. Herman Benjamin, 1ª Seção, DJe de 05/12/2014), firmou entendimento no sentido da impossibilidade de retroação do limite de 85 dB para alcançar fatos praticados sob a égide do Decreto nº 2.172/97.

O E. Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Agravo em RE nº 664.335/RS (com repercussão geral da questão constitucional reconhecida), pacificou o entendimento de que, havendo prova da real eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI (vale dizer, efetiva capacidade de neutralizar a nocividade do labor), não há que se falar em respaldo constitucional à concessão de aposentadoria especial. Todavia, em caso de dúvida em relação à neutralização da nocividade, assentou que a Administração e o Poder Judiciário devem seguir a premissa do reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial, pois o uso do EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submeteu - destaque-se que se enfatizou, em tal julgamento, que a mera informação da empresa sobre a eficácia do EPI não é suficiente para descaracterizar a especialidade do tempo de serviço para fins de aposentadoria. Ainda em indicado precedente, analisando a questão sob a ótica do agente agressivo ruído, o Supremo estabeleceu que não se pode garantir a eficácia real do EPI em eliminar os efeitos agressivos ao trabalhador, destacando que são inúmeros os fatores que influenciam na sua efetividade, não abrangendo apenas perdas auditivas, pelo que é impassível de controle, seja pelas empresas, seja pelos trabalhadores.

Ressalte-se que o C. Superior Tribunal de Justiça, também sob a égide de recurso representativo da controvérsia (REsp 1.310.034/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, 1ª Seção, DJe de 19/12/2012), firmou posicionamento no sentido de que a lei em vigor quando preenchidas as exigências da aposentadoria é a que define o fator de conversão entre as espécies de tempo de serviço, de modo que, em regra, a conversão se dará pela aplicação do coeficiente 1,4 para o segurado e 1,2 para a segurada.

Por fim, no tocante à alegada necessidade de prévia fonte de custeio, em se tratando de empregado, sua filiação ao sistema previdenciário é obrigatória, bem como o recolhimento das contribuições respectivas, cabendo ao empregador vertê-las, nos termos do art. 30, I, da Lei nº 8.212/91. Dentro desse contexto, o trabalhador não pode ser penalizado se tais recolhimentos não foram efetuados corretamente, porquanto a autarquia previdenciária possui meios próprios para receber seus créditos.

DO CONJUNTO PROBATÓRIO DOS AUTOS

Labor Rural: A autora pugna pelo reconhecimento da atividade rural no interregno de 13.04.1977 a 02.02.1987. Alega ter colacionado documentação da atividade rural em nome de seu pai e do marido, contudo somente acostou documento em nome de seu pai.

Reconheço como início de prova material: a escritura de imóvel rural com averbação no ano de 1972 e qualificação do pai da autora como lavrador (fls. 29/30 da mídia de fl. 19 dos autos, com o requerimento administrativo NB 42/159.068.333-9).

Por outro lado, o livro de registro da Fiação de Seda Bratac, referente aos anos de 1977 a 1982, com registros contábeis do pai da autora e outros parentes, não é hábil a ser admitido como início de prova material. Ao contrário do que postula a autora, não é possível depreender que se refere a pagamentos decorrentes de produção do bicho da seda, cultivados na propriedade de seu genitor (fls. 33/54 da mídia de fl. 19 dos autos)

A declaração de exercício de atividade rural do Sindicato dos Trabalhadores Rurais de Bastos(fls. 24/25 da mídia de fl. 19 dos autos), também não é hábil a comprovar o labor rurícola, porquanto não homologada pelo INSS, nos termos do art. 106 da Lei 8.213/91.

O início de prova material foi corroborado pelas testemunhas Hisaiti Hono e Mitiharu Hirai (mídia audiovisual - fl. 54) que relataram conhece-la desde que nasceu ou de seus sete ou oito anos, sempre trabalhando com seus pais e irmãos, tratando bicho-da-seda em dois barracões da Fiação Bonfim e na roça de amora. Que ela trabalhou com a família até os dezessete anos, quando foi para a faculdade.

Com as considerações acima, em atendimento ao entendimento consagrado no REsp nº 1.348.633/SP, representativo da controvérsia, que permite a averbação do labor na faina campestre desde que o início da prova material seja devidamente corroborado por prova oral idônea e retroação mais remota à idade de 12 anos (nos termos do art. 30, inc. II da IN 45/2010), reconheço o período laborado na faina campesina pela autora no interregno apenas de 13.04.1977 a 31.12.1977 (porquanto apresentado apenas um documento hábil a comprovar amplo lapso laboral campesino).

Da atividade especial: Pugna a autora a averbação de labor especial nos intervalos de 11.02.1987 a 03.08.1988, 10.11.1988 a 09.05.1995, 01.06.1995 a 13.10.1997, 14.10.1997 a 12.02.2003, 22.01.2002 a 07.06.2013 (excluídos os períodos em duplicidade).

No intervalo de 11.02.1987 a 03.08.1988, a autora exerceu a atividade de bioquímica na Associação Hospitalar de Cotia (CTPS - fl. 15).

Nos interregnos de 10.11.1988 a 09.05.1995 e 01.06.1995 a 13.10.1997 e 14.10.1997 a 12.02.2003 exerceu a função de farmacêutica responsável, exposta a agentes biológicos e materiais perfuro-cortantes, verificando glicemia, pressão arterial e temperatura, perfurando lóbulo auricular para colocação de brincos, aplicação de injetáveis e inalatórios, injetando e gerenciando resíduos de saúde, consoante PPP's de fls. 08/13 da mídia acostada aos autos na fl. 19. Contudo, não há menção nos perfis dos responsáveis pelos registros ambientais, informação imprescindível à validade dos documentos.

No período de 22.01.2002 a 28.02.2013, a autora esteve exposta de forma habitual e permanente a agentes biológicos (bactérias, fungos, vírus e materiais perfuro-cortantes) diante da manipulação das amostras de laboratório (PPP e laudo técnico - fls. 14/21 da mídia acostada à fl. 19 dos autos).

A atividade de farmacêutica e bioquímica são passíveis de enquadramento por presunção da profissão no item 2.1.3 do Anexo II do Decreto 83.080/79 até 28.04.1995, pelo que os períodos de 11.02.1987 a 03.08.1988, 10.11.1988 a 28.04.1995 devem ser averbados como especiais.

Os agentes biológicos, desde que devidamente comprovados por documentos hábeis como é o caso dos constantes às fls. 14/21 da mídia acostada à fl. 19 dos autos, são previstos como insalubres 1.3.2 do quadro anexo do Decreto 53.831/64 e Anexo I do Decreto 83.080/79 e 3.0.1 do Anexo II do Decreto 2.172/97.

Com as considerações acima, é possível reconhecer a especialidade do labor nos períodos de 11.02.1987 a 03.08.1988, 10.11.1988 a 28.04.1995 e 22.01.2002 a 28.02.2013.

DO CASO CONCRETO

Somados os períodos de labor rural e especial, convertido em tempo comum, ora reconhecidos aos incontroversos apurados até a data do requerimento administrativo (25 anos, 6 meses e 4 dias - contagem de fls. 12/13), perfaz a autora apenas 29 anos, 10 meses e 10 dias de tempo de serviço, nos termos da planilha I em anexo, pelo que não faz jus à aposentadoria por tempo de contribuição.

Contudo, computados os períodos de labor até a data do ajuizamento, perfaz a autora 30 anos, 2 meses e 23 dias, nos termos da planilha II em anexo, fazendo jus à aposentadoria por tempo de contribuição.

Os efeitos financeiros são devidos a partir da data da citação, 20.06.2013 (fl. 23), nos termos do art. 219 do CPC de 1973 (art. 240 do CPC de 2015).

CONSECTÁRIOS

Os juros de mora e a correção monetária deverão ser calculados na forma prevista no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, sem prejuízo da aplicação da legislação superveniente, observando-se, ainda, quanto à correção monetária, o disposto na Lei n.º 11.960/2009, consoante a Repercussão Geral reconhecida no RE n.º 870.947, em 16.04.2015, Rel. Min. Luiz Fux.

A Autarquia Previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do art. 4º, I, da Lei n.º 9.289, de 04.07.1996, do art. 24-A da Lei n.º 9.028, de 12.04.1995, com a redação dada pelo art. 3º da Medida Provisória n.º 2.180- 35 /2001, e do art. 8º, § 1º, da Lei n.º 8.620, de 05.01.1993.

Sucumbente, deve o INSS arcar com os honorários advocatícios, fixados no percentual de 10% (dez por cento), calculados sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, consoante o art. 85, § 3º, I, e § 11, do Código de Processo Civil, observada a Súm. 111/STJ.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação da autora, apenas para condenar a autarquia federal a reconhecer o labor rurícola no período de 13.04.1977 a 31.12.1977 e especial (além dos reconhecidos na sentença) no interregno de 22.01.2002 a 28.02.2013 e a conceder o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, desde a data da citação, com os devidos consectários legais e NEGAR PROVIMENTO ao recurso de apelação autárquico, nos termos anteriormente expendidos.