PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. TEMPO DE LABOR EXERCIDO SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS. PPP. AUSÊNCIA DO RESPONSÁVEL PELOS REGISTROS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a preliminar arguida e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação autárquico, apenas para restringir o labor especial ao período de 01.12.1987 a 02.02.1990, condená-lo a conceder ao autor o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição na forma proporcional e estabelecer os critérios da correção monetária e dos juros de mora de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, sem prejuízo da aplicação da legislação superveniente, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS (fls. 124/140), em face da r. sentença, prolatada em 29.09.2016 (fls. 109/118), que julgou procedente o pedido para condenar a autarquia federal a conceder o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, mediante averbação de labor especial nos períodos de 01.01.1984 a 31.01.1986, 01.02.1986 a 14.10.1987 e de 01.12.1987 a 02.02.1990, com efeitos a partir da data do requerimento administrativo, acrescidas as parcelas de correção monetária e juros de mora. Fixou honorários advocatícios sobre o valor da condenação até a data da sentença (Súmula 111 do STJ), contudo o percentual deverá ser apurado quando da liquidação, nos termos do art. 85, §§ 3º e 4º do NCPC. Concedeu tutela antecipada.

Sustenta, preliminarmente, a autarquia federal pela suspensão da tutela antecipada. No mérito, aduz que o labor especial não restou comprovado. Subsidiariamente, requer que a correção monetária e juros de mora obedeçam às disposições da Lei 11.960/09 e que os honorários advocatícios sejam fixados nos percentuais mínimos previstos no art. 85 do NCPC.

Subiram os autos a esta Corte com as contrarrazões (fls. 145/158).

É o relatório.

PRELIMINAR

Relativamente à tutela antecipada concedida na r. Sentença, não se vislumbra o gravame alegado pela Autarquia previdenciária, visto que se procedente o pleito, é cabível a outorga de tutela específica que assegure o resultado concreto, equiparável ao adimplemento (artigo 497 do Código de Processo Civil de 2015). De outro ângulo, para a eficiente prestação da tutela jurisdicional, a aplicação do dispositivo legal em tela independe de requerimento, diante de situações urgentes. Nesse diapasão, a natureza alimentar, inerente ao benefício colimado, autoriza a adoção da medida.

Desse modo, REJEITO a preliminar suscitada, e passo à análise do mérito.

DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO

A aposentadoria por tempo de serviço foi assegurada no art. 202, da Constituição Federal, que dispunha, em sua redação original:

A regulamentação da matéria sobreveio com a edição da Lei de Benefícios, de 24 de julho de 1991, que tratou em vários artigos da aposentadoria por tempo serviço. Nesse contexto, o benefício em tela será devido, na forma proporcional, ao segurado que completar 25 (vinte e cinco) anos de serviço, se do sexo feminino, ou 30 (trinta) anos de serviço, se do sexo masculino (art. 52, da Lei nº 8.213/91). Comprovado o exercício de mais de 35 (trinta e cinco) anos de serviço, se homem, e 30 (trinta) anos, se mulher, concede-se a aposentadoria em tela na forma integral (art. 53, I e II, da Lei nº 8.213/91).

A Lei nº 8.213/91 estabeleceu período de carência de 180 (cento e oitenta) contribuições, revogando o § 8º do art. 32 da Lei Orgânica da Previdência Social - LOPS (que fixava, para a espécie, período de carência de 60 - sessenta - meses). Destaque-se que a Lei nº 9.032/95, reconhecendo a necessidade de disciplinar a situação dos direitos adquiridos e ainda da expectativa de direito que possuíam os filiados ao regime previdenciário até 24 de julho de 1991 (quando publicada com vigência imediata a Lei nº 8.213/91), estabeleceu regra de transição aplicável à situação desses filiados, prevendo tabela progressiva de períodos de carência mínima para os que viessem a preencher os requisitos necessários às aposentadorias por idade, por tempo de serviço e especial, desde o ano de 1991 (quando necessárias as 60 - sessenta - contribuições fixadas pela LOPS) até o ano de 2.011 (quando se exige 180 - cento e oitenta - contribuições).

A Emenda Constitucional nº 20/1998, que instituiu a reforma da previdência, estabeleceu o requisito de tempo mínimo de contribuição de 35 (trinta e cinco) anos para o segurado e de 30 (trinta) anos para a segurada, extinguindo o direito à aposentadoria proporcional e criando o fator previdenciário (tudo a tornar mais vantajosa a aposentação tardia). Importante ser dito que, para os filiados ao regime até sua publicação e vigência (em 15 de dezembro de 1998), foi assegurada regra de transição, de forma a permitir a aposentadoria proporcional - para tanto, previu-se o requisito de idade mínima de 53 (cinquenta e três) anos para os homens e de 48 (quarenta e oito) anos para as mulheres e um acréscimo de 40% (quarenta por cento) do tempo que faltaria para atingir os 30 (trinta) ou 35 (trinta e cinco) anos necessários nos termos da nova legislação.

Aludida Emenda, em seu art. 9º, também previu regra de transição para a aposentadoria integral, estabelecendo idade mínima nos termos acima tratados e percentual de 20% (vinte por cento) do tempo faltante para a aposentação. Contudo, tal regra, opcional, teve seu sentido esvaziado pelo próprio Constituinte derivado, que a formulou de maneira mais gravosa que a regra permanente das aposentadorias integrais (que não exige idade mínima nem tempo adicional).

DO TEMPO EXERCIDO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS

O tempo de serviço prestado sob condições especiais poderá ser convertido em tempo de atividade comum independente da época trabalhada (art. 70, § 2º, do Decreto nº 3.048/99). Desta forma, não prevalece mais qualquer tese de limitação temporal de conversão, seja em períodos anteriores à vigência da Lei nº 6.887/80, seja em períodos posteriores à Lei nº 9.711/98, sendo certo que o art. 57, § 5º, da Lei nº 8.213/91, foi elevado à posição de Lei Complementar pelo art. 15, da Emenda Constitucional nº 20/98, de modo que somente por Lei Complementar poderá ser alterado.

Importante ser consignado que, na conversão do tempo especial em comum, aplica-se a legislação vigente à época da prestação laboral; na ausência desta e na potencial agressão à saúde do trabalhador, deve ser dado o mesmo tratamento para aquele que hoje tem direito à concessão da aposentadoria (STF, RE 392.559/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 07.02.06).

Cumpre salientar que a conversão do tempo de trabalho em atividades especiais era concedida com base na categoria profissional classificada de acordo com os anexos dos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79, sendo que, a partir da Lei nº 9.032/95, faz-se necessário comprovar o exercício da atividade prejudicial à saúde por meios de formulários ou de laudos. É pacífico o entendimento jurisprudencial de que o rol de atividades consideradas insalubres, perigosas ou penosas é meramente exemplificativo (portanto, não exaustivo), motivo pelo qual a ausência do enquadramento da atividade tida por especial não é óbice à concessão de aposentadoria especial, consoante o entendimento da Súmula 198, do extinto TFR: "Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial, se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em Regulamento".

Portanto, o reconhecimento de outras atividades insalubres, penosas e perigosas é admissível, caso exercidas sob ditas condições especiais; porém, tais especialidades não se presumem (como ocorre com aquelas categorias arroladas na legislação pertinente).

A partir de 10 de dezembro de 1997, com a edição da Lei nº 9.528, passou-se a ser necessária a apresentação de laudo técnico para a comprovação de atividade insalubre, documento este que deve demonstrar efetiva exposição do segurado ao agente nocivo, mediante formulário estabelecido pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, com base em laudo técnico do ambiente de trabalho, expedido por médico do trabalho ou por engenheiro de segurança do trabalho, com exceção de ruído (que sempre exigiu a apresentação de referido laudo para caracterizá-lo como agente agressor). Registro, por oportuno, que o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP substitui o laudo técnico em comento, sendo, assim, documento suficiente para aferição das atividades nocivas a que esteve sujeito o trabalhador.

Destaque-se que a extemporaneidade do documento (formulário, laudo técnico ou Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP) não obsta o reconhecimento de tempo de trabalho sob condições especiais, pois a situação em época remota era pior ou ao menos igual à constatada na data de elaboração de tais documentos (tendo em vista que as condições do ambiente de trabalho somente melhoram com a evolução tecnológica).

Saliente-se que os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79 têm aplicação simultânea até 05 de março de 1997, de modo que, verificada divergência entre tais diplomas, deve prevalecer a regra mais benéfica (como, por exemplo, ocorre na constatação de insalubridade em razão de ruído com intensidade igual ou superior a 80 dB, que atrai a incidência do Decreto nº 53.831/64).

Especificamente com relação ao agente agressivo ruído, importante ser dito que até 05 de março de 1997 entendia-se insalubre a atividade desempenhada exposta a 80 dB ou mais. Posteriormente, o Decreto nº 2.172/97 revogou os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, passando a considerar insalubre o labor desempenhado com nível de ruído superior a 90 dB. Mais tarde, em 18 de novembro de 2003, o Decreto nº 4.882/03 reduziu tal patamar para 85 dB. Ressalte-se que o C. Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp 1.398.260/PR (representativo da controvérsia - Rel. Min. Herman Benjamin, 1ª Seção, DJe de 05/12/2014), firmou entendimento no sentido da impossibilidade de retroação do limite de 85 dB para alcançar fatos praticados sob a égide do Decreto nº 2.172/97.

O E. Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Agravo em RE nº 664.335/RS (com repercussão geral da questão constitucional reconhecida), pacificou o entendimento de que, havendo prova da real eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI (vale dizer, efetiva capacidade de neutralizar a nocividade do labor), não há que se falar em respaldo constitucional à concessão de aposentadoria especial. Todavia, em caso de dúvida em relação à neutralização da nocividade, assentou que a Administração e o Poder Judiciário devem seguir a premissa do reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial, pois o uso do EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submeteu - destaque-se que se enfatizou, em tal julgamento, que a mera informação da empresa sobre a eficácia do EPI não é suficiente para descaracterizar a especialidade do tempo de serviço para fins de aposentadoria. Ainda em indicado precedente, analisando a questão sob a ótica do agente agressivo ruído, o Supremo estabeleceu que não se pode garantir a eficácia real do EPI em eliminar os efeitos agressivos ao trabalhador, destacando que são inúmeros os fatores que influenciam na sua efetividade, não abrangendo apenas perdas auditivas, pelo que é impassível de controle, seja pelas empresas, seja pelos trabalhadores.

Ressalte-se que o C. Superior Tribunal de Justiça, também sob a égide de recurso representativo da controvérsia (REsp 1.310.034/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, 1ª Seção, DJe de 19/12/2012), firmou posicionamento no sentido de que a lei em vigor quando preenchidas as exigências da aposentadoria é a que define o fator de conversão entre as espécies de tempo de serviço, de modo que, em regra, a conversão se dará pela aplicação do coeficiente 1,4 para o segurado e 1,2 para a segurada.

Por fim, no tocante à alegada necessidade de prévia fonte de custeio, em se tratando de empregado, sua filiação ao sistema previdenciário é obrigatória, bem como o recolhimento das contribuições respectivas, cabendo ao empregador vertê-las, nos termos do art. 30, I, da Lei nº 8.212/91. Dentro desse contexto, o trabalhador não pode ser penalizado se tais recolhimentos não foram efetuados corretamente, porquanto a autarquia previdenciária possui meios próprios para receber seus créditos.

DO CONJUNTO PROBATÓRIO DOS AUTOS

Da atividade especial: Pugna o autor a averbação de atividade especial nos períodos de 01.01.1984 a 31.01.1986, 01.02.1986 a 14.10.1987 e de 01.12.1987 a 02.02.1990.

No que tange aos períodos de 01.01.1984 a 31.01.1986 e 01.02.1986 a 14.10.1987 não é possível averbá-lo como exercidos em condições especiais, tendo em vista que não há nos Perfis Profissiográficos Previdenciários a informação do profissional responsável pelos registros ambientais, imprescindível a atestar a validade do documento e os dados nele contidos. (fls. 30/33).

No intervalo de 01.12.1987 a 02.02.1990, consoante PPP de fls. 35/36, o autor laborou exposto de forma habitual e permanente ao agente agressivo ruído, na intensidade de 86 dB e químicos (hidrocarbonetos) - óleos minerais e graxas, em decorrência da atividade que exercia, mecânico no setor de produção de estaleiros.

Os agentes agressivos descritos estão previstos nos itens 1.1.5, 1.1.6, 1.2.10 e 1.2.11 dos Decreto 53.831/64 e 83.080/79.

Com as considerações acima, reconheço apenas o interregno de 01.12.1987 a 02.02.1990 como exercidos em condições especiais.

DO CASO CONCRETO

Somado o período especial ora reconhecido (convertido em tempo comum) ao incontroverso reconhecido até a data do requerimento administrativo, 30.08.2012 (33 anos e 5 dias - fls. 47/48), o autor perfaz 33 anos, 10 meses e 18 dias de tempo de serviço, nos termos da planilha em anexo, fazendo jus ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição proporcional, para qual precisava cumprir apenas 33 anos, 7 meses e 27 dias (consoante comunicação de indeferimento - fl. 52).

Os efeitos financeiros retroagirão à data do requerimento administrativo, 30.08.2012 (fl. 52), quando apresentada à autarquia federal documentação suficiente à comprovação do direito.

Por fim, em pesquisa ao sistema CNIS, observo que o autor percebe o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/175.065.140-6) desde 09.12.2015, não havendo implantação da tutela antecipada deferida na r. sentença (a partir da competência de novembro de 2016).

Ademais, a fim de que não paire dúvidas sobre o julgado, esclareço que ao se deferir o benefício postulado anteriormente, não se trata de cumulação de benefícios, possibilidade essa vedada pelo art. 124 da Lei n.º 8.213/91, mas sim do legítimo direito ao recebimento das parcelas atrasadas do benefício reconhecido e concedido por decisão judicial, até a data de início do que lhe foi concedido, administrativamente, no curso da ação, caso venha esse a ser sua opção e reste demonstrado, em sede de execução, ser o benefício administrativo mais vantajoso. Frise-se ainda que somente na fase de execução apurar-se-á o valor do benefício concedido judicialmente, sendo possível ao autor optar pelo mais vantajoso.

A opção pelo benefício previdenciário concedido administrativamente não impede que o aposentado receba as parcelas atrasadas do benefício concedido judicialmente. A decisão é da 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar recurso do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) contra decisão proferida pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (REsp 1.397.815/RS).

Segundo o relator, ministro Mauro Campbell Marques, "a jurisprudência do STJ vem tratando esse tema com base nas seguintes premissas: o segurado pode optar pelo benefício mais vantajoso; o direito previdenciário é direito patrimonial disponível; o segurado pode renunciar ao benefício previdenciário para obter um mais vantajoso; e não há necessidade de o segurado devolver valores do benefício ao qual renunciou".

Contudo, dispõe que "reconhecido o direito de opção pelo benefício mais vantajoso concedido administrativamente no curso da ação judicial em que se reconheceu benefício menos vantajoso, sendo desnecessária a devolução de valores decorrentes do benefício renunciado, afigura-se legítimo o direito de execução dos valores compreendidos entre o termo inicial fixado em juízo para concessão do benefício e a data de entrada do requerimento administrativo".

Portanto, verificado em sede de execução que o benefício administrativo concedido no curso da ação é mais vantajoso do que o benefício concedido judicialmente, e optando o autor pelo benefício administrativo (se mais vantajoso), conforme entendimento do C. STJ, faz jus o requerente aos valores atrasados do benefício eventualmente menos vantajoso concedido em sede judicial.

CONSECTÁRIOS

Os juros de mora e a correção monetária deverão ser calculados na forma prevista no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, sem prejuízo da aplicação da legislação superveniente, observando-se, ainda, quanto à correção monetária, o disposto na Lei n.º 11.960/2009, consoante a Repercussão Geral reconhecida no RE n.º 870.947, em 16.04.2015, Rel. Min. Luiz Fux.

A Autarquia Previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do art. 4º, I, da Lei n.º 9.289, de 04.07.1996, do art. 24-A da Lei n.º 9.028, de 12.04.1995, com a redação dada pelo art. 3º da Medida Provisória n.º 2.180- 35 /2001, e do art. 8º, § 1º, da Lei n.º 8.620, de 05.01.1993.

Sucumbente, o INSS deve arcar com os honorários advocatícios, fixados no percentual de 12% (doze por cento), calculados sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, consoante o art. 85, § 3º, I, e § 11, do Código de Processo Civil, observada a Súm. 111/STJ.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por rejeitar a preliminar arguida e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação autárquico, apenas para restringir o labor especial ao período de 01.12.1987 a 02.02.1990, condená-lo a conceder ao autor o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição na forma proporcional e estabelecer os critérios da correção monetária e dos juros de mora de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, sem prejuízo da aplicação da legislação superveniente, nos termos acima expendidos.