PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. TEMPO DE SERVIÇO COMUM. RECONHECIMENTO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. ENQUADRAMENTO PARCIAL...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, conhecer da apelação autárquica e lhe dar parcial provimento e conhecer do recurso adesivo da parte autora e lhe dou parcial provimento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Trata-se de ação de conhecimento proposta em face do INSS, na qual a parte autora pleiteia o reconhecimento de tempo comum e o enquadramento de períodos especiais, com vistas à concessão de aposentadoria por tempo de contribuição.

O pedido foi julgado parcialmente procedente para: (i) reconhecer a natureza especial do labor desempenhado pela parte autora nos períodos de 24/7/1978 a 11/9/1980, de 12/3/1981 a 1º/4/1982, de 16/1/1984 a 30/4/1984, de 1º/5/1984 a 16/4/1990, de 4/6/1990 a 26/12/1990, de 13/5/1991 a 31/8/1992 e de 1º/9/1992 a 30/11/1994; (ii) reconhecer o direito e conceder o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição; (iii) determinar a verba honorária.

Inconformada, a autarquia interpôs recurso de apelação, no qual alega a impossibilidade dos enquadramentos efetuados e da concessão do benefício. Prequestiona a matéria para fins recursais.

Não resignada, a parte autora apresentou recurso adesivo, no qual pleiteia o reconhecimento do tempo de serviço comum em que alega ter laborado junto à Prefeitura Municipal de Novo Horizonte. Requer a majoração da verba honorária. Prequestiona a matéria para fins recursais.

Com contrarrazões, os autos subiram a esta Egrégia Corte.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Os recursos preenchem os pressupostos de admissibilidade e merecem ser conhecidos.

Passo à análise à análise das questões trazidas a julgamento.

Do tempo de serviço comum

Segundo o artigo 55 e respectivos parágrafos da Lei n. 8.213/91:

Busca a parte autora o reconhecimento do interstício de 1º/9/1982 a 8/2/1983, nos qual alega ter desempenhado função no setor administrativo da prefeitura do município de Novo Horizonte.

Com efeito, foram juntados aos autos recibos de pagamento da prefeitura de Novo Horizonte em nome do autor cuja data corresponde ao lapso temporal pleiteado.

Ademais, os testemunhos colhidos sob o crivo do contraditório, corroboraram o labor asseverado.

Dessa forma, embora não conste no CNIS as contribuições referentes ao vínculo em questão, tal omissão não pode ser imputada à parte autora, pois sua remuneração sempre tem o desconto das contribuições, segundo legislação trabalhista e previdenciária, atual e pretérita.

Diante do princípio da automaticidade, hospedado no artigo 30, I, "a" e "b", da Lei nº 8.212/91, cabe ao empregador descontar o valor das contribuições das remunerações dos empregados e recolhê-las aos cofres da previdência social.

Lamentavelmente, o mercado de trabalho brasileiro não é conhecido pelo respeito aos direitos trabalhistas e previdenciários dos trabalhadores, de modo que a situação vivenciada pelo autor é compreensível.

Noutro passo, a obrigação de fiscalizar o recolhimento dos tributos é do próprio INSS (rectius: da Fazenda Nacional), nos termos do artigo 33 da Lei n.º 8.212/91.

No caso, enfim, entendo que é possível reconhecer o período impugnado, pois não há indicação de fraude.

Dessa forma, deve ser reconhecido como tempo de serviço comum o interstício de 1º/9/1982 a 8/2/1983.

Do enquadramento e da conversão de período especial em comum

Editado em 3 de setembro de 2003, o Decreto n. 4.827 alterou o artigo 70 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048, de 6 de maio de 1999, o qual passou a ter a seguinte redação:

Por conseguinte, o tempo de trabalho sob condições especiais poderá ser convertido em comum, observada a legislação aplicada à época na qual o trabalho foi prestado. Além disso, os trabalhadores assim enquadrados poderão fazer a conversão dos anos trabalhados a "qualquer tempo", independentemente do preenchimento dos requisitos necessários à concessão da aposentadoria.

Ademais, em razão do novo regramento, encontram-se superadas a limitação temporal, prevista no artigo 28 da Lei n. 9.711/98, e qualquer alegação quanto à impossibilidade de enquadramento e conversão dos lapsos anteriores à vigência da Lei n. 6.887/80.

Nesse sentido, reporto-me à jurisprudência firmada pelo Colendo STJ:

Cumpre observar que antes da entrada em vigor do Decreto n. 2.172, de 5 de março de 1997, regulamentador da Lei n. 9.032/95, de 28 de abril de 1995, não se exigia (exceto em algumas hipóteses) a apresentação de laudo técnico para a comprovação do tempo de serviço especial, pois bastava o formulário preenchido pelo empregador (SB40 ou DSS8030) para atestar a existência das condições prejudiciais.

Nesse particular, ressalto que vinha adotando a posição de que o enquadramento pela categoria profissional no rol dos Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 também era possível até a entrada em vigor do referido Decreto n. 2.172/97. Entretanto, verifico que a jurisprudência majoritária, a qual passo a adotar, tanto nesta Corte quanto no e. STJ, assentou-se no sentido de que o enquadramento apenas pela categoria profissional é possível tão-somente até 28/4/1995 (Lei n. 9.032/95). Nesse sentido: STJ, AgInt no AREsp 894.266/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/10/2016, DJe 17/10/2016.

Contudo, tem-se que, para a demonstração do exercício de atividade especial cujo agente agressivo seja o ruído, sempre houve a necessidade da apresentação de laudo pericial, independentemente da época de prestação do serviço.

Nesse contexto, a exposição superior a 80 decibéis era considerada atividade insalubre até a edição do Decreto n. 2.172/97, que majorou o nível para 90 decibéis. Isso porque os Decretos n. 83.080/79 e n. 53.831/64 vigoraram concomitantemente até o advento do Decreto n. 2.172/97.

Com a edição do Decreto n. 4.882, de 18/11/2003, o limite mínimo de ruído para reconhecimento da atividade especial foi reduzido para 85 decibéis (artigo 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Quanto a esse ponto, à míngua de expressa previsão legal, não há como conferir efeito retroativo à norma regulamentadora que reduziu o limite de exposição para 85 dB(A) a partir de novembro de 2003.

Nesse sentido, o STJ, ao julgar o Recurso Especial n. 1.398.260, sob o regime do artigo 543-C do CPC, consolidou entendimento acerca da inviabilidade da aplicação retroativa do decreto que reduziu o limite de ruído no ambiente de trabalho (de 90 para 85 dB) para configuração do tempo de serviço especial (julgamento em 14/05/2014).

Com a edição da Medida Provisória n. 1.729/98 (convertida na Lei n. 9.732/98), foi inserida na legislação previdenciária a exigência de informação, no laudo técnico de condições ambientais do trabalho, quanto à utilização do Equipamento de Proteção Individual (EPI).

Desde então, com base na informação sobre a eficácia do EPI, a autarquia deixou de promover o enquadramento especial das atividades desenvolvidas posteriormente a 3/12/1998.

Sobre a questão, entretanto, o C. Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o ARE n. 664.335, em regime de repercussão geral, decidiu que: (i) se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo ao enquadramento especial; (ii) havendo, no caso concreto, divergência ou dúvida sobre a real eficácia do EPI para descaracterizar completamente a nocividade, deve-se optar pelo reconhecimento da especialidade; (iii) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites de tolerância, a utilização do EPI não afasta a nocividade do agente.

Quanto a esses aspectos, sublinhe-se o fato de que o campo "EPI Eficaz (S/N)" constante no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) é preenchido pelo empregador considerando-se, tão somente, se houve ou não atenuação dos fatores de risco, consoante determinam as respectivas instruções de preenchimento previstas nas normas regulamentares. Vale dizer: essa informação não se refere à real eficácia do EPI para descaracterizar a nocividade do agente.

Busca a parte autora o reconhecimento da especialidade dos lapsos de 24/7/1978 a 11/9/1980, de 12/3/1981 a 1º/4/1982, de 16/1/1984 a 30/4/1984, de 1º/5/1984 a 16/4/1990, de 4/6/1990 a 26/12/1990, de 13/5/1991 a 31/8/1992 e de 1º/9/1992 a 30/11/1994.

In casu, em relação aos intervalos de 24/7/1978 a 11/9/80, de 12/3/1981 a 1º/4/1982, de 4/6/1990 a 26/12/1990, a parte autora logrou demonstrar, via Perfis Profissiográficos Previdenciários e formulários juntados aos autos (fl. 95/96, fl. 77/78, fl. 80/81), a exposição habitual e permanente a ruído acima dos limites de tolerância previstos na norma em comento.

Quanto aos interstícios de 13/5/1991 a 31/8/1992 e de 1º/9/1992 a 30/11/1994, em que pese ter sido juntado PPP (fl. 62/63), não há indicação de quaisquer fatores de risco, fato que torna inviável o enquadramento pretendido.

Já no tocante aos períodos de 16/1/1984 a 30/4/1984 e de 1º/5/1984 a 16/4/1990, não foram juntados documentos hábeis para demonstrar a pretendida especialidade ou alegado trabalho nos moldes previstos nesses instrumentos normativos.

Cabe ressaltar, ainda, que o laudo judicial produzido no curso da instrução não se mostra apto a atestar as condições prejudiciais do labor em tela, porquanto realizado em empresa similar à trabalhada pela parte autora, desprezando suas especificidades.

No caso, em se tratando do agente nocivo ruído, o qual demanda precisa análise técnica das intensidades (aferição do grau de exposição), é imprescindível a existência de laudo técnico individualizado, capaz de apurar as reais condições de trabalho do requerente.

Nesse sentido, trago o seguinte precedente (g. n.):

Dessa forma, devem ser enquadrados somente os períodos de 24/7/1978 a 11/9/80, de 12/3/1981 a 1º/4/1982, de 4/6/1990 a 26/12/1990.

Da aposentadoria por tempo de contribuição

Antes da edição da Emenda Constitucional n. 20/98, de 15 de dezembro de 1998, a aposentadoria por tempo de serviço estava prevista no artigo 202 da Constituição Federal, assim redigido:

Com a inovação legislativa trazida pela citada Emenda Constitucional, de 15/12/1998, a aposentadoria por tempo de serviço foi extinta, restando, contudo, a observância do direito adquirido. Isso significa dizer: o segurado que tivesse satisfeito todos os requisitos da aposentadoria integral ou proporcional, sob a égide daquele regramento, poderia, a qualquer tempo, pleitear o benefício.

Àqueles, no entanto, que estavam em atividade e ainda não preenchiam os requisitos à época da Reforma Constitucional, a Emenda em comento, no seu artigo 9º, estabeleceu regras de transição e passou a exigir, para quem pretendesse se aposentar na forma proporcional, requisito de idade mínima (53 anos para os homens e 48 anos para as mulheres), além de um adicional de contribuições no percentual de 40% sobre o valor que faltasse para completar 30 anos (homens) e 25 anos (mulheres), consubstanciando o que se convencionou chamar de "pedágio".

No caso dos autos, somado o tempo de serviço comum e os períodos especiais ora reconhecidos (devidamente controvertidos) aos lapsos incontroversos, a parte autora não conta com tempo suficiente para a concessão do benefício da aposentadoria por tempo de contribuição.

Conclui-se, portanto, pela inviabilidade da concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, em razão da ausência do requisito temporal, conforme planilha anexa.

Invertida a sucumbência, condeno a parte autora a pagar custas processuais e honorários de advogado, arbitrados em 12% (doze por cento) sobre a mesma base de cálculo fixada na sentença, já majorados em razão da fase recursal, conforme critérios do artigo 85, §§ 1º, 2º, 3º, I, e 4º, III, do Novo CPC. Porém, fica suspensa a exigibilidade, na forma do artigo 98, § 3º, do referido código, por ser beneficiária da justiça gratuita.

No que concerne aos prequestionamentos suscitados, assinalo não ter havido contrariedade alguma à legislação federal ou a dispositivos constitucionais.

Diante do exposto, conheço da apelação do INSS e lhe dou parcial provimento para, nos termos da fundamentação: (i) excluir o enquadramento dos interstícios de 16/1/1984 a 30/4/1984, de 1º/5/1984 a 16/4/1990, de 13/5/1991 a 31/8/1992 e de 1º/9/1992 a 30/11/1994; (ii) inverter o ônus da sucumbência; bem como conheço da apelação da parte autora, e lhe dou parcial provimento para reconhecer o tempo de serviço comum laborado pelo autor de 1º/9/1982 a 8/2/1983.

É o voto.