APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. TEMPO ESPECIAL. PERÍCIA JUDICIAL. TERMO INICIAL DOS EFEITOS FINANCEIROS. FIXAÇÃO NA FASE DE LIQUIDAÇÃO CONSOANTE...

V O T O

A Senhora Desembargadora Federal Leila Paiva (Relatora):

Cinge-se a controvérsia à definição da data inicial dos efeitos financeiros do benefício de aposentadoria concedido em juízo. 

Antes de tudo, cumpre esclarecer que, no presente feito, não houve conversão do benefício concedido em aposentadoria especial nem controvérsia acerca do reconhecimento de especialidade das atividades exercidas por frentista, de modo que tais matérias suscitadas na apelação são completamente dissociadas das questões examinadas na instância inaugural. 

Assim, não conheço dessa parcela da apelação da parte autora. 

Superada essa questão, passo ao exame do recurso nos estritos limites da devolução.

Da data do início do benefício (DIB)

Cumpre reiterar que o reconhecimento do direito à contagem do tempo especial deve ser norteado pelo momento que se consolidou a efetiva prestação das atividades especiais, porquanto o trabalhador incorporou ao seu patrimônio jurídico o direito à contagem do interregno como especial.

O C. STJ consolidou a orientação no sentido de que a data de início do pagamento do benefício (DIB) será fixada na data do requerimento administrativo (DER), se estiverem preenchidos os requisitos, ainda que a comprovação da especialidade da atividade tenha surgido em momento posterior, nos termos do Incidente de Uniformização, Petição 9.582, cuja ementa foi assim redigida, in verbis:

"PREVIDENCIÁRIO. INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. APOSENTADORIA ESPECIAL. TERMO INICIAL: DATA DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO, QUANDO JÁ PREENCHIDOS OS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA PROVIDO.

1. O art. 57, § 2o., da Lei 8.213/91 confere à aposentadoria especial o mesmo tratamento dado para a fixação do termo inicial da aposentadoria por idade, qual seja, a data de entrada do requerimento administrativo para todos os segurados, exceto o empregado.

2. A comprovação extemporânea da situação jurídica consolidada em momento anterior não tem o condão de afastar o direito adquirido do segurado, impondo-se o reconhecimento do direito ao benefício previdenciário no momento do requerimento administrativo, quando preenchidos os requisitos para a concessão da aposentadoria.

3. In casu, merece reparos o acórdão recorrido que, a despeito de reconhecer que o segurado já havia implementado os requisitos para a concessão de aposentadoria especial na data do requerimento administrativo, determinou a data inicial do benefício em momento posterior, quando foram apresentados em juízo os documentos comprobatórios do tempo laborado em condições especiais.

4. Incidente de uniformização provido para fazer prevalecer a orientação ora firmada."

(STJ - Petição nº 9.582 - RS (2012/0239062-7), Primeira Seção, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 26/08/15)

Do caso concreto

No caso, impende salientar que a parte autora demonstrou as atividades de natureza especial desempenhadas mediante perícia técnica no âmbito judicial.

Releva salientar que, em 17/12/2021, o C. STJ afetou a referida a controvérsia ao rito dos recursos repetitivos no Tema 1124, submetendo os Recursos Especiais 1.905.830/SP, 1.912.784/SP e 1.913.152/SP, para “definir o termo inicial dos efeitos financeiros dos benefícios previdenciários concedidos ou revisados judicialmente, por meio de prova não submetida ao crivo administrativo do INSS: se a contar da data do requerimento administrativo ou da citação da autarquia previdenciária”. Determinada, ainda, a “suspensão do trâmite de todos os processos em grau recursal, tanto no âmbito dos Tribunais quanto nas Turmas Recursais dos Juizados Especiais Federais, cujos objetos coincidam com o da matéria afetada”, nos termos do artigo 1.037, II, do CPC. 

Dessa forma, a aludida controvérsia é questão intrínseca ao cálculo das prestações vencidas, assunto afeito à fase de execução do julgado, porquanto o questionamento remete à discussão sobre a fixação do marco inicial dos efeitos financeiros do benefício previdenciário, razão por que o feito deve ser sobrestado perante o r. Juízo de execução. 

De fato, a comprovação do trabalho laborado sob condições especiais se aperfeiçoou na esfera judicial, por intermédio do laudo técnico judicial, emitido em 01/02/2019 (ID 155235206 - Págs. 200/208).

Nesse diapasão, reconhecido o direito à aposentadoria por tempo de contribuição, a data do início do benefício (DIB) deverá observar, para fins de cálculo da renda mensal inicial (RMI), a data do requerimento administrativo (DER), ressalvada, na hipótese de manutenção desse entendimento, a eventual ocorrência de prescrição. 

Entretanto, o termo inicial dos efeitos financeiros, representativo da data do início do pagamento (DIP), deverá ser estabelecido na fase da liquidação, nos exatos parâmetros do que restar assentado pelo C. Superior Tribunal de Justiça, na definição do Tema 1124/STJ. 

Nesse mesmo sentido, manifestou-se a E. Décima Turma: 

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. PRELIMINAR. INTERESSE DE AGIR.SOBRESTAMENTO DO FEITO. DOCUMENTO NOVO. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. ATIVIDADE ESPECIAL.LAUDO PERICIAL PRODUZIDO NO CURSO DO PROCESSO. TERMO INICIAL. EFEITOS FINANCEIROS DO BENEFÍCIO (REsp nº 1905830/SP). 
 
I - O objetivo dos embargos de declaração, de acordo com o artigo 1.022 do Código de Processo Civil de 2015, é sanar eventual obscuridade, contradição ou omissão e, ainda, a ocorrência de erro material no julgado. 
II - Quanto à necessidade de suspensão do julgamento do presente feito, tendo em vista que o C. Superior Tribunal de Justiça indicou os RESP´s nº 1.905.830-SP; nº 1.912.784/SP nº 1.913.152/SP para afetação, tal questão será analisada com o mérito, haja vista sua intrínseca relação com o direito de fundo a ser decidido. 
III - A alegação de falta de interesse de agir apresentada pelo INSS deve ser dada por rejeitada, tendo em vista que confunde-se com o mérito. 
IV- Para comprovar o exercício de atividade especial foi produzido laudo pericial judicial no curso da presente demanda para viabilizar a análise do pedido das especialidades. 
V - O decisum manteve o termo inicial do benefício na data do requerimento administrativo, conforme entendimento jurisprudencial sedimentado nesse sentido. Não havendo que se falar em prescrição quinquenal, vez que o ajuizamento da ação deu-se em 01.10.2018. 
VI - Destaca-se o teor da questão submetida a julgamento, objeto de afetação pelo tema repetitivo n. 1.124 em 17.12.2021, assim redigido: "Definir o termo inicial dos efeitos financeiros dos benefícios previdenciários concedidos ou revisados judicialmente, por meio de prova não submetida ao crivo administrativo do INSS: se a contar da data do requerimento administrativo ou da citação da autarquia previdenciária." 
VII - A controvérsia firmada pelo E. STJ diz respeito ao termo inicial dos efeitos financeiros dos benefícios previdenciários, e não propriamente à data de início do benefício, momento no qual o segurado deu ciência ao INSS dos fatos constitutivos de seu direito, a despeito de eventual incompletude dos documentos comprobatórios. 
VIII - No caso vertente, o termo inicial da concessão do benefício deve ser mantido na data do requerimento administrativo para efeito de cálculo da RMI pois, em que pese parte dos documentos relativos à atividade especial, no caso específico, o laudo técnico pericial produzido em juízo, ou seja, posteriormente ao requerimento administrativo, seu direito já se encontrava configurado, incorporando-se ao seu patrimônio jurídico. 
IX- Em relação ao termo inicial dos efeitos financeiros, ante a afetação do tema em comento, cumpre consignar que sua solução dar-se-á por ocasião da liquidação do julgado, observando-se o que for decidido no aludido paradigma. 
X- Preliminares rejeitadas. No mérito, embargos de declaração opostos pelo réu parcialmente acolhidos. 
(TRF3, AC nº 0002775-35.2015.4.03.6113/SP, Décima Turma, Rel. Desembargador Federal Sérgio Nascimento, Intimação via sistema: 16/02/2022). 

As prestações vencidas deverão ser corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora.

Ajuizada a presente ação em 09/08/2013, encontram-se prescritas as parcelas anteriores a 09/08/2008. 

Dos honorários advocatícios

Em razão da sucumbência mínima da parte autora, mantenho os honorários advocatícios fixados pela r. sentença.

Por outro lado, tendo em vista a continuidade do labor após o requerimento administrativo e a possibilidade de concessão do melhor benefício em sede de reafirmação da DER, prossigo.

Da reafirmação da DER 

O C. STJ já havia firmado entendimento no sentido de que é imprescindível a análise das provas apresentadas nos autos, “pois o juiz deve aplicar o direito incidente sobre a situação fática constatada” (AgRg no AREsp 155.067/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, julgado em 22/05/2012, DJe 26/06/2012). 

Nesse diapasão, a regra do artigo 493 do CPC, (artigo 462 do CPC de 1973), é prestigiada inclusive no segundo grau de jurisdição, nos termos do comando do artigo 933 da lei processual, que estabelece que: “se o relator constatar a ocorrência de fato superveniente à decisão recorrida ou a existência de questão apreciável de ofício ainda não examinada que devam ser considerados no julgamento do recurso, intimará as partes para que se manifestem no prazo de 5 (cinco) dias”. 

Por essa razão, também foi assentado pelo C. STJ que “não pode o magistrado, se reconhecer devido o benefício, deixar de concedê-lo ao fundamento de não ser explícito o pedido. (Decisão - AREsp n. 75.980/SP, Min. JORGE MUSSI, j. 27/02/2012, publ. 05/03/2012). 

Pacificando definitivamente o assunto, o C. STJ fixou a tese do TEMA 995/STJ, por ocasião do julgamento do REsp 1.727.063/SP, Relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, nos seguintes termos: “É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir”. (Primeira Seção, j. 23/10/2019, publ. 02/12/2019). 

Ainda que não postulada a reafirmação da DER pela parte autora, o seu reconhecimento poderá ser realizado de ofício, conforme decidido nos Embargos de Declaração no REsp 1.727.063/SP, destacando-se, do voto do eminente Ministro Mauro Campbell Marques, o seguinte trecho: “(...) A reafirmação da DER poderá ocorrer no curso do processo, ainda que não haja prévio pedido expresso na petição inicial. Conforme delimitado no acórdão recorrido, existindo pertinência temática com a causa de pedir, o juiz poderá reconhecer de ofício outro benefício previdenciário daquele requerido, bem como poderá determinar seja reafirmada a DER”, (j. 19/05/2020 e publ. 21/05/2020). 

O marco temporal da reafirmação da DER, em sede judicial, deverá sempre representar a data na qual, durante o processamento da lide, foram implementados os requisitos necessários à percepção do benefício. “Se preenchidos os requisitos antes do ajuizamento da ação, não ocorrerá a reafirmação da DER, fenômeno que instrumentaliza o processo previdenciário de modo a garantir sua duração razoável, tratando-se de prestação jurisdicional de natureza fundamental” (EDcl nos EDcl no REsp 1727063/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, j. 26/08/2020, DJe 04/09/2020). 

No mesmo julgamento, foi definido que não cabe invocar efeitos financeiros anteriores à data da reafirmação da DER, sob pena de se inviabilizar a implementação dos requisitos na nova DER, inclusive quanto ao recolhimento de contribuições. Eis o excerto que pela clareza transcrevemos: “não se tem o reconhecimento tardio do direito, mas seu reconhecimento oportuno no decorrer do processo, para não se postergar a análise do fato superveniente para novo processo”. 

Nessa senda, a aplicação da técnica da reafirmação da DER, estabelecida pelo Tema 995/STJ, com supedâneo nos artigos 493 e 933 do CPC (artigo 462 do CPC de 1973), exige do julgador de primeiro e segundo graus considerar quaisquer fatos constitutivos, modificativos ou extintivos do direito, verificados após o ajuizamento da ação, atentos, inclusive, à concessão do melhor benefício, propiciando a concessão de aposentadoria diferente daquela pleiteada na inicial, se preenchidos os requisitos legais.

Anote-se que a incidência de juros de mora, no que toca especificamente à reafirmação da DER, somente deve ocorrer caso o INSS não cumpra a obrigação de fazer, consistente em implantar o benefício, no prazo de até 45 (quarenta e cinco) dias da publicação da decisão judicial que procedeu à aplicação da técnica estabelecida pelo Tema 995/STJ, cuja incidência deve ser aferida na fase de liquidação, conforme assentado pelo C. STJ no julgamento do EDcl no REsp 1.727.063/SP, (j. 19/05/2020). 

Uma vez reafirmada a DER, descabe, neste ponto, a fixação de honorários advocatícios “quando o INSS reconhecer a procedência do pedido à luz do fato novo”, consoante o recurso representativo da controvérsia no Tema 995/STJ.  

Ressalte-se que a técnica da reafirmação da DER não se presta somente a viabilizar a concessão de benesse previdenciária, cujos requisitos foram implementados após o ajuizamento da ação. É possível também que, mesmo verificado o cumprimento das condições na DER administrativa, em litígio, as provas dos autos indiquem que o segurado logrou demonstrar que, durante o processamento da lide, reuniu condições que lhe asseguram o recebimento de prestação previdenciária mais vantajosa. 

Nesses casos, o C. STF assentou o precedente sobre o direito ao melhor benefício, consagrado no julgamento do RE 630.501, fixando o Tema 334/STF: “Direito a cálculo de benefício de aposentadoria de acordo com legislação vigente à época do preenchimento dos requisitos exigidos para sua concessão”. (RE 630501, Relator p/ Acórdão Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, j. 21/02/2013, publ. 26/08/2013). 

Ademais, não se cuida de prejuízo à Autarquia Previdenciária, pois o cumprimento do precedente obrigatório deve ser observado tanto na esfera administrativa quanto judicial, conforme vem normatizando o INSS por meio de instruções normativas. 

Na mesma senda, o Enunciado n. 1 do Conselho de Recursos da Previdência Social, que dispõe: “A Previdência Social deve conceder o melhor benefício a que o beneficiário fizer jus, cabendo ao servidor orientá-lo nesse sentido”. 

Pois bem.

Na DER (27/09/2006), a parte autora fazia jus à aposentação por tempo de contribuição com a incidência do fator previdenciário,  uma vez que se trata de requerimento anterior ao advento da MP 676/2015, que incluiu o artigo 29-C na Lei 8.213/1991.

No entanto, considerando a continuidade do trabalho após o requerimento administrativo, constata-se o preenchimento dos requisitos em 21/07/2016, quando a parte autora alcançou o total de 38 anos e 28 dias de tempo de contribuição, bem como 56 anos, 11 meses e 4 dias de idade, atingindo pontuação suficiente para lhe garantir a concessão do benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição, sem a incidência do fator previdenciário, nos termos da planilha https://planilha.tramitacaointeligente.com.br/planilhas/SDAKN-MM3YN-7M7GG.

Dessa forma, é possível reconhecer que a parte autora implementou os requisitos necessários para fazer jus ao recebimento do benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição, sem a incidência do fator previdenciário, na DER reafirmada (21/07/2016).

Das custas e despesas processuais 

A Autarquia Previdenciária é isenta do pagamento de custas e emolumentos no âmbito da Justiça Federal e nas ações processadas perante a Justiça Estadual de São Paulo, por força do artigo 4º, I, da Lei Federal n. 9.289/1996, e do artigo 6º da Lei Estadual paulista n. 11.608/2003. 

A isenção, por sua vez, não a exime do reembolso das despesas judiciais eventualmente recolhidas pela parte vencedora, desde que devidamente comprovada nos autos, consoante o parágrafo único do referido artigo 4º da Lei n. 9.289/1996. 

Por fim, caberá à parte vencida arcar com as despesas processuais e as custas somente ao final, na forma do artigo 91 do CPC. 

Consectários legais

A correção monetária e os juros de mora incidirão conforme a legislação de regência, observando-se os critérios preconizados pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, que refere a aplicação da EC n. 113/2021.

No presente caso, tendo em vista que o reconhecimento do direito ao benefício emana da aplicação da reafirmação da DER, incidem juros de mora depois de decorrido o prazo de 45 (quarenta e cinco) dias da publicação da decisão judicial que procedeu à aplicação da técnica estabelecida pelo Tema 995/STJ, observando-se o disposto pelo artigo 41-A, § 5º, da Lei n. 8.213, de 24/07/1991, cuja incidência deve ser aferida na fase de liquidação, conforme assentado pelo C. STJ no julgamento dos EDcl no REsp 1.727.063/SP, (j. 19/05/2020).

Ainda quanto aos juros, destaque-se que são devidos até a data da expedição do ofício precatório ou da requisição de pequeno valor (RPV), conforme o Tema 96/STF, cristalizado pelo C. STF no julgamento do RE 579.431, observando-se, a partir de então, o teor da Súmula Vinculante 17/STF.

Dos honorários advocatícios em caso de reafirmação da DER

Os honorários advocatícios sucumbenciais não incidem na hipótese de reafirmação da DER (Tema 995/STJ).

Do direito de opção pelo benefício mais vantajoso 

Ainda, no que diz respeito à consideração do direito ao melhor benefício, foi sedimentado pelo C. STF, no julgamento do RE 630.501 com repercussão geral, o Tema 334/STF, segundo a seguinte tese “Direito a cálculo de benefício de aposentadoria de acordo com legislação vigente à época do preenchimento dos requisitos exigidos para sua concessão”. 

Reconhecido o direito à aposentadoria por tempo de contribuição com a incidência do fator previdenciário,  com a DIB em 27/09/2006 e DIP a ser definida pelo julgamento do Tema 1124/STJ, na fase de execução, bem como a aposentadoria por tempo de contribuição sem a incidência do fator previdenciário em em 21/07/2016 (DER reafirmada), caberá ao requerente, também na fase de execução, optar pelo benefício que lhe seja mais vantajoso.

Dispositivo

Ante o exposto, conheço de parte da apelação e, na parte conhecida, dou-lhe parcial provimento, nos termos da fundamentação.

É o voto.