PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. TRABALHO EM TECELAGEM. ENQUADRAMENTO. RUÍDO. ATIVIDADE ESPECIAL. TRF3. 0020498-49.2015.4.03.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa oficial, havida como submetida, e às apelações, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de remessa oficial, havida como submetida, e apelações em ação de conhecimento objetivando computar como atividade especial os trabalhos de 18/06/1978 a 30/06/1980, 01/03/1983 a 07/06/1983, 13/10/1983 a 07/10/1986 01/02/1987 a 30/01/1988, 01/08/1988 a 21/06/1992, 01/09/1992 a 21/07/1995, e 02/09/1995 a 13/06/2008 e sua conversão em tempo comum, cumulado com pedido de aposentadoria por tempo de contribuição.

O MM. Juízo a quo julgou procedente o pedido e condenou o INSS a reconhecer os períodos de 18/06/1978 a 30/06/1980, 01/03/1983 a 07/06/1983, 13/10/1983 a 07/10/1986 e 02/09/1995 a 05/03/1997 como exercidos em condições especiais e sua conversão em tempo comum, e conceder o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição integral, com início na data da citação, com atualização monetária sobre as parcelas vencidas desde quando devidas e juros de mora a partir da citação, além dos honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação até a sentença.

A autarquia apela, argumentando, em preliminar, ausência de interesse processual pela falta de requerimento administrativo e, no mérito, pugna pela improcedência do pedido inicial, dizendo que o autor não comprovou o trabalho em atividade especial como exige a legislação específica; que não preenche os requisitos para a aposentação e, subsidiariamente, requer a aplicação da correção monetária e dos juros nos termos definidos na Lei 11.960/2009.

O autor apela adesivamente, pleiteando a reforma da sentença, alegando que comprovou o trabalho em atividade especial também nos períodos de 01/02/1987 a 30/01/1988, 01/08/1988 a 21/06/1992 e 06/03/1997 a 13/06/2008, e que os honorários advocatícios devem ser majorados para o percentual de 15% sobre o montante total da condenação.

Com contrarrazões, subiram os autos.

É o relatório.

Por primeiro, não prospera a preliminar de carência da ação por ausência do requerimento administrativo, vez que a contestação do mérito do pedido apresentada às fls. 27/39, caracteriza a resistência do INSS ao pleito formulado, legitimando o interesse de agir do segurado.

Com efeito, no que concerne à exigência de prévio requerimento como condição para o ajuizamento de ação em que se busca a concessão ou revisão de benefício previdenciário, a questão restou decida pelo Colendo Supremo Tribunal Federal, na sessão plenária realizada no dia 28/08/2014, em que foram definidas as regras de transição a serem aplicadas aos processos judiciais que estavam sobrestados em decorrência do reconhecimento da repercussão geral, envolvendo pedidos de concessão de benefícios ao INSS, nos quais não houve requerimento administrativo prévio e, na sessão de 03/09/2014, foi aprovada a proposta de consenso apresentada em conjunto pela Defensoria Pública da União e pela Procuradoria Geral Federal, dividida em três partes, dentre as quais a de que nos casos em que o INSS já apresentou contestação de mérito no curso do processo judicial, fica mantido seu trâmite, porquanto a contestação caracteriza o interesse de agir, uma vez que há resistência ao pedido, que é o caso dos autos.

Confira-se:

A propósito, o c. Superior Tribunal de Justiça alinhou sua jurisprudência à orientação da Corte Suprema, como exemplificam os recentes julgados, verbis:

Passo à análise da matéria de fundo.

Para a obtenção da aposentadoria integral exige-se o tempo mínimo de contribuição (35 anos para homem, e 30 anos para mulher) e será concedida levando-se em conta somente o tempo de serviço, sem exigência de idade ou pedágio, nos termos do Art. 201, § 7º, I, da CF.

Por sua vez, a Emenda Constitucional 20/98 assegura, em seu Art. 3º, a concessão de aposentadoria proporcional aos que tenham cumprido os requisitos até a data de sua publicação, em 16/12/98. Neste caso, o direito adquirido à aposentadoria proporcional, faz-se necessário apenas o requisito temporal, ou seja, 30 (trinta) anos de trabalho no caso do homem e 25 (vinte e cinco) no caso da mulher, requisitos que devem ser preenchidos até a data da publicação da referida emenda, independentemente de qualquer outra exigência.

Em relação aos segurados que se encontram filiados ao RGPS à época da publicação da EC 20/98, mas não contam com tempo suficiente para requerer a aposentadoria - proporcional ou integral - ficam sujeitos as normas de transição para o cômputo de tempo de serviço. Assim, as regras de transição só encontram aplicação se o segurado não preencher os requisitos necessários antes da publicação da emenda. O período posterior à Emenda Constitucional 20/98 poderá ser somado ao período anterior, com o intuito de se obter aposentadoria proporcional, se forem observados os requisitos da idade mínima (48 anos para mulher e 53 anos para homem) e período adicional (pedágio), conforme o Art. 9º, da EC 20/98.

A par do tempo de serviço, deve o segurado comprovar o cumprimento da carência, nos termos do Art. 25, II, da Lei 8213/91. Aos já filiados quando do advento da mencionada lei, vige a tabela de seu Art. 142 (norma de transição), em que, para cada ano de implementação das condições necessárias à obtenção do benefício, relaciona-se um número de meses de contribuição inferior aos 180 exigidos pela regra permanente do citado Art. 25, II.

Quanto ao tempo de contribuição, a carteira de trabalho e previdência social - CTPS reproduzida às fls. 09/14, registra os trabalhos do autor nos seguintes períodos e cargos: de 01/06/1978 a 30/06/1980 - frentista, de 01/07/1981 a 30/10/1981 - motorista, de 01/02/1982 a 30/11/1982 - balconista, de 01/03/1983 a 07/06/1983 - auxiliar de fiação, de 13/10/1983 a 07/10/1986 - auxiliar de fiação, de 01/02/1987 a 30/01/1988 - serviços diversos e motorista, de 21/05/1988 a 25/07/1988 - auxiliar de aviário, de 01/08/1988 a 21/06/1992 - motorista, de 10/09/1992 a 21/07/1995 - motorista de ônibus, e a partir de 02/09/1995 - motorista de ônibus, sem anotação da data de saída.

O extrato do CNIS apresentado com a defesa às fls. 40, registra que o último contrato de trabalho anotado na CTPS do autor, com início em 02/09/1995, permanecia vigente no mês de junho de 2008.

A questão tratada nos autos também diz respeito ao reconhecimento do tempo trabalhado em condições especiais com a conversão em tempo comum.

Define-se como atividade especial aquela desempenhada sob certas condições peculiares - insalubridade, penosidade ou periculosidade - que, de alguma forma cause prejuízo à saúde ou integridade física do trabalhador.

A contagem do tempo de serviço rege-se pela legislação vigente à época da prestação do serviço.

Até 29/4/95, quando entrou em vigor a Lei 9.032/95, que deu nova redação ao Art. 57, § 3º, da Lei 8.213/91, a comprovação do tempo de serviço laborado em condições especiais era feita mediante o enquadramento da atividade no rol dos Decretos 53.831/64 e 83.080/79, nos termos do Art. 295 do Decreto 357/91; a partir daquela data até a publicação da Lei 9.528/97, em 10.12.1997, por meio da apresentação de formulário que demonstre a efetiva exposição de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais a saúde ou a integridade física; após 10.12.1997, tal formulário deve estar fundamentado em laudo técnico das condições ambientais do trabalho, assinado por médico do trabalho ou engenheiro do trabalho, consoante o Art. 58 da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.528/97. Quanto aos agentes ruído e calor, é de se salientar que o laudo pericial sempre foi exigido.

Nesse sentido:

Atualmente, no que tange à comprovação de atividade especial, dispõe o § 2º, do Art. 68, do Decreto 3.048/99, que:

Assim sendo, não é mais exigido que o segurado apresente o laudo técnico, para fins de comprovação de atividade especial, basta que forneça o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, assinado pela empresa ou seu preposto, o qual reúne, em um só documento, tanto o histórico profissional do trabalhador como os agentes nocivos apontados no laudo ambiental que foi produzido por médico ou engenheiro do trabalho.

Por fim, ressalte-se que o formulário extemporâneo não invalida as informações nele contidas. Seu valor probatório remanesce intacto, haja vista que a lei não impõe seja ele contemporâneo ao exercício das atividades. A empresa detém o conhecimento das condições insalubres a que estão sujeitos seus funcionários e por isso deve emitir os formulários ainda que a qualquer tempo, cabendo ao INSS o ônus probatório de invalidar seus dados.

Cabe ressaltar ainda que o Decreto 4.827 de 03/09/03 permitiu a conversão do tempo especial em comum ao serviço laborado em qualquer período, alterando os dispositivos que vedavam tal conversão.

Em relação ao agente ruído, os Decretos 53.831/64 e 83.080/79 consideravam nociva à saúde a exposição em nível superior a 80 decibéis. Com a alteração introduzida pelo Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, passou-se a considerar prejudicial aquele acima de 90 dB. Posteriormente, com o advento do Decreto 4.882, de 18.11.2003, o nível máximo tolerável foi reduzido para 85 dB (Art. 2º, do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Estabelecido esse contexto, esclareço que, anteriormente, manifestei-me no sentido de admitir como especial a atividade exercida até 05/03/1997, em que o segurado ficou exposto a ruídos superiores a 80 decibéis, e a partir de tal data, aquela em que o nível de exposição foi superior a 85 decibéis, em face da aplicação do princípio da igualdade.

Contudo, em julgamento recente, a Primeira Seção do C. Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar a questão submetida ao rito do Art. 543-C do CPC, decidiu que no período compreendido entre 06.03.1997 e 18.11.2003, considera-se especial a atividade com exposição a ruído superior a 90 dB, nos termos do Anexo IV do Decreto 2.172/97 e do Anexo IV do Decreto 3.048/1999, não sendo possível a aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o nível para 85 dB (REsp 1398260/PR, Relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014).

Por conseguinte, em consonância com o decidido pelo C. STJ, é de ser admitida como especial a atividade em que o segurado ficou exposto a ruídos superiores a 80 decibéis até 05/03/1997, e 90 decibéis no período entre 06/03/1997 e 18/11/2003 e, a partir de então até os dias atuais, em nível acima de 85 decibéis.

No que diz respeito ao uso de equipamento de proteção individual, insta observar que este não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido: TRF3, AMS 2006.61.26.003803-1, Relator Desembargador Federal Sergio Nascimento, 10ª Turma, DJF3 04/03/2009, p. 990; APELREE 2009.61.26.009886-5, Relatora Desembargadora Federal Leide Pólo, 7ª Turma, DJF 29/05/09, p. 391.

Ainda que o laudo consigne a eliminação total dos agentes nocivos, é firme o entendimento desta Corte no sentido da impossibilidade de se garantir que tais equipamentos tenham sido utilizados durante todo o tempo em que executado o serviço, especialmente quando seu uso somente tornou-se obrigatório com a Lei 9732/98.

Igualmente nesse sentido:

Por demais, em recente julgamento proferido pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, em tema com repercussão geral reconhecido pelo plenário virtual no ARE 664335/SC, restou decidido que o uso do equipamento de proteção individual - EPI, pode ser insuficiente para neutralizar completamente a nocividade a que o trabalhador esteja submetido.

A propósito, transcrevo os seguintes tópicos da ementa:

Quanto à possibilidade de conversão de atividade especial em comum, após 28/05/98, tem-se que, na conversão da Medida Provisória 1663-15 na Lei 9.711/98 o legislador não revogou o Art. 57, § 5º, da Lei 8213/91, porquanto suprimida sua parte final que fazia alusão à revogação. A exclusão foi intencional, deixando-se claro na Emenda Constitucional n.º 20/98, em seu artigo 15, que devem permanecer inalterados os artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91 até que lei complementar defina a matéria.

O E. STJ modificou sua jurisprudência e passou a adotar o posicionamento supra, conforme ementa in verbis:

Na conversão do tempo de atividade especial em tempo comum, para fins de aposentadoria por tempo de contribuição, deve ser efetuado o fator de 1,4, para o homem, e 1,2, para a mulher (Decreto 611/92), vigente à época do implemento das condições para a aposentadoria.

Importa mencionar que a necessidade de comprovação de trabalho "não ocasional nem intermitente, em condições especiais" passou a ser exigida apenas a partir de 29/4/1995, data em que foi publicada a Lei 9.032/95, que alterou a redação do Art. 57, § 3º, da lei 8.213/91, não podendo, portanto, incidir sobre períodos pretéritos. Nesse sentido: TRF3, APELREE 2000.61.02.010393-2, Relator Desembargador Federal Walter do Amaral, 10ª Turma, DJF3 30/6/2010, p. 798 e APELREE 2003.61.83.004945-0, Relator Desembargador Federal Marianina Galante, 8ª Turma, DJF3 22/9/2010, p. 445.

No mesmo sentido colaciono recente julgado do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

O reconhecimento da contagem de tempo especial não destoa do entendimento adotado pela Corte Suprema, pois não determina que o benefício seja calculado de acordo com normas pertencentes a regimes jurídicos diversos, mas, apenas, que é dever do INSS conceder ao segurado o benefício que lhe for mais favorável, efetuando o cálculo da renda mensal inicial, desde que presentes todos os requisitos exigidos, de acordo com a legislação vigente até a data da EC 20/98, até a edição da Lei nº 9876/99 e até a DER (STF, RE 575089/RS, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, publicado em 24/10/2008).

Tecidas essas considerações gerais a respeito da matéria, passo a análise da documentação do caso em tela.

Assim fazendo, verifico que a parte autora comprovou que exerceu atividade especial nos períodos de:

- 18/06/1978 a 30/06/1980, laborado no Auto Posto Melare Ltda, no cargo de frentista, executando o abastecimento de veículos automotores com gasolina, álcool etílico e óleo diesel, verificando nível de óleo dos motores e executando a troca de óleo e outras atividades correlatas, exposto aos agentes nocivos previstos no item 1.2.11 do Decreto 53.831/64, de modo habitual e permanente, não ocasional, nem intermitente, conforme Informações de fls. 15/16;

- 01/03/1983 a 07/06/1983 e 13/10/1983 a 07/10/1986, laborado na empresa Fiação Santa Isabel S/A, no cargo de auxiliar de fiação (CTPS - fls. 09/11), exposto aos agentes nocivos previstos por enquadramento da função nos itens 2.5.1 do Decreto nº 53.831/64 e 1.2.11, anexo I, do Decreto nº 83.080/79;

- 01/02/1987 a 30/01/1988, laborado para o empregador João Bosco Antunes de Oliveira, no cargo de motorista de caminhão, transportando materiais como pedras e areia por estradas e rodovias, exposto ao agente nocivo previsto por enquadramento da função no 2.4.4 do Decreto 53.831/64 e 2.4.2, anexo II, do Decreto nº 83.080/79, conforme anotação na CTPS de fls. 09 e 11 e formulário SB-40 de fls. 18.

- 10/09/1992 a 21/07/1995, laborado na empresa Serviço Social da Indústria - SESI, no cargo de motorista de ônibus (CTPS - fls. 13/14), exposto a ruído de 81 dB(A), agente nocivo previsto no item 1.1.6 do Decreto 53.831/64, conforme Laudo pericial de fls. 132/149;

- 02/09/1995 a 05/03/1997, laborado na Empresa Auto Ônibus São Jorge Ltda, no cargo de motorista de ônibus, exposto a ruído de 83,47 dB(A), agente nocivo previsto no item 1.1.6 do Decreto 53.831/64, conforme Laudo pericial de fls. 76/87.

A descrição das atividades relatadas nos referidos Laudos periciais, revela que o autor, no desempenho dos trabalhos, permaneceu exposto aos agentes agressivos de modo habitual e permanente, não ocasional e nem intermitente.

Com relação ao reconhecimento do trabalho de auxiliar de fiação em tecelagem, como atividade especial, colaciono recente julgado desta Corte Regional:

Os demais períodos de trabalhos anteriores a 28/04/1995, não permitem o reconhecimento da atividade especial apenas com as informações constantes da CTPS.

O laudo pericial de fls. 76/87, constatou que no período de trabalho posterior a 06/03/1997, o nível de ruído existente no ambiente de labor do autor, na função de motorista de ônibus, se encontra dentro do limite de salubridade previsto na legislação previdenciária.

Destarte, o tempo total de serviço comprovado nos autos, até a citação, incluído os trabalhos em atividades especiais com o acréscimo da conversão em tempo comum, e os demais períodos de serviços comuns anotados na CTPS e no CNIS, corresponde a 31 (trinta e um) anos, 07 (sete) meses e 26 (vinte e seis) dias, sendo insuficiente para o benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição.

Importa mencionar que na data da citação realizada aos 04/08/2008 (fls. 26vº), o autor, nascido aos 24/07/1962, conforme cópia documento de identidade reproduzido às fls. 08, não atendia os requisitos etário e tempo de serviço, ficando sujeito ao acréscimo - "pedágio" instituído pelo Art. 9º, I e § 1º, da Emenda Constitucional nº 20/1998, para obtenção da aposentadoria proporcional.

Contudo, em consulta ao sistema CNIS, constata-se que o último vínculo empregatício registrado na CTPS do autor, com início em 02/09/1995, permaneceu vigente até o mês de novembro de 2.015, conforme extratos que determino a juntada.

Portanto, no dia 09/12/2011, o autor completou 35 (trinta e cinco) anos de serviço, passando a fazer jus ao benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição.

Inobstante o autor ter implementado o requisito tempo de serviço após a formação da lide, não há óbice ao deferimento do benefício previdenciário de aposentadoria.

Vale lembrar que o Art. 493, do novo CPC, repetindo o comando do Art. 462 do antigo CPC, impõe ao julgador o dever de considerar, de ofício ou a requerimento da parte, os fatos constitutivos, modificativos ou extintivos de direito que possam influir no julgamento da lide.

Nesse sentido colaciono o seguinte julgado desta Corte Regional, in verbis:

Por tudo, reconhecido o direito ao benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição com a data de início do benefício - DIB em 09/12/2011, data em que o autor completou 35 (trinta e cinco) anos de serviço, passo a dispor sobre os consectários incidentes sobre as parcelas vencidas e a sucumbência.

A correção monetária, que incide sobre as prestações em atraso desde as respectivas competências, e os juros de mora devem ser aplicados nos termos do decidido pelo e. Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da questão de ordem nas ADIs 4357 e 4425, e de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal.

Os juros de mora incidirão até a data da expedição do precatório/RPV, conforme entendimento consolidado na c. 3ª Seção desta Corte (AL em EI nº 0001940-31.2002.4.03.610). A partir de então deve ser observada a Súmula Vinculante nº 17.

Tendo a autoria decaído de parte do pedido, vez que somente implementados os requisitos para aposentadoria no curso da ação, é de se aplicar a regra contida no Art. 86, do CPC. A autarquia previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do Art. 4º, I, da Lei 9.289/96, do Art. 24-A da Lei 9.028/95, com a redação dada pelo Art. 3º da MP 2.180-35/01, e do Art. 8º, § 1º, da Lei 8.620/93 e a parte autora, por ser beneficiária da assistência judiciária integral e gratuita, está isenta de custas, emolumentos e despesas processuais.

Ante o exposto, dou parcial provimento à remessa oficial, havida como submetida, à apelação do réu para reformar a r. sentença no que toca ao termo inicial do benefício, e ao recurso adesivo do autor para reconhecer o trabalho em atividade especial nos períodos constantes do voto, e condenar o réu a conceder o benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição com o termo inicial em 09/12/2011 - data em que o autor completou 35 (trinta e cinco) anos de serviço.

É o voto.