PREVIDENCIARIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE ESPECIAL COMPROVADA PARCIALMENTE. REMESSA OFICIAL PARCIALMENTE PROVIDA. SENTENÇA ULTRA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL-INSS, objetivando a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço, mediante o reconhecimento da atividade especial nos períodos de 20/01/1970 a 02/02/1972, 24/01/1975 a 28/08/1981, 01/10/1981 a 29/03/1985 e de 04/11/1985 a 21/02/1994, que somados ao período de atividade comum (19/05/1972 a 27/06/1975), seria suficiente para concessão do benefício requerido, a contar da data do requerimento administrativo (28/05/2003), calculado nos moldes anteriores ao advento da EC/20.

A r. sentença (fls. 211/219) julgou procedente o pedido para considerar como especiais os períodos de 20/01/1970 a 02/02/1972, 24/01/1975 a 28/08/1981, 01/10/1981 a 29/03/1985 e de 04/11/1985 a 21/02/1994, bem como o período de 19/05/1972 a 27/06/1975, determinando a concessão do benefício de aposentadoria especial ou aposentadoria por tempo de serviço, podendo o autor optar pelo mais benéfico, a partir da data do requerimento administrativo, acrescido de juros e correção monetária. O INSS foi condenado ao pagamento de honorários advocatícios fixados em R$800,00 (oitocentos reais). Não houve condenação em custas ou despesas processuais.

A r. sentença foi submetida à remessa oficial.

Ante a ausência de recursos voluntários, subiram os autos a esta Corte para reexame necessário.

É o relatório.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO (RELATOR):

Constato de início que a r. sentença objeto de apelação desbordou dos limites do pedido, em hipótese de decisório ultra petita, uma vez que considerou o período de 19/05/1972 a 27/06/1975 como atividade especial, o qual não fazia parte do pedido inicial, motivo pelo qual reduzo-a aos limites do pedido, em atenção ao disposto nos artigos 128 e 460, ambos do CPC/1973, correspondente aos artigos 141 e 492 do CPC/2015, não havendo que se falar em nulidade do decisum. Do mesmo modo, descabida a concessão de benefício de aposentadoria especial, uma vez que não fez parte do pedido originário.

A concessão da aposentadoria por tempo de serviço, hoje tempo de contribuição, está condicionada ao preenchimento dos requisitos previstos nos artigos 52 e 53 da Lei nº 8.213/91.

A par do tempo de serviço/contribuição, deve também o segurado comprovar o cumprimento da carência, nos termos do artigo 25, inciso II, da Lei nº 8.213/91. Aos já filiados quando do advento da mencionada lei, vige a tabela de seu artigo 142 (norma de transição), em que, para cada ano de implementação das condições necessárias à obtenção do benefício, relaciona-se um número de meses de contribuição inferior aos 180 (cento e oitenta) exigidos pela regra permanente do citado artigo 25, inciso II.

Para aqueles que implementaram os requisitos para a concessão da aposentadoria por tempo de serviço até a data de publicação da EC nº 20/98 (16/12/1998), fica assegurada a percepção do benefício, na forma integral ou proporcional, conforme o caso, com base nas regras anteriores ao referido diploma legal.

Por sua vez, para os segurados já filiados à Previdência Social, mas que não implementaram os requisitos para a percepção da aposentadoria por tempo de serviço antes da sua entrada em vigor, a EC nº 20/98 impôs as seguintes condições, em seu artigo 9º, incisos I e II.

Ressalte-se, contudo, que as regras de transição previstas no artigo 9º, incisos I e II, da EC nº 20/98 aplicam-se somente para a aposentadoria proporcional por tempo de serviço, e não para a integral, uma vez que tais requisitos não foram previstos nas regras permanentes para obtenção do referido benefício.

Desse modo, caso o segurado complete o tempo suficiente para a percepção da aposentadoria na forma integral, faz jus ao benefício independentemente de cumprimento do requisito etário e do período adicional de contribuição, previstos no artigo 9º da EC nº 20/98.

Por sua vez, para aqueles filiados à Previdência Social após a EC nº 20/98, não há mais possibilidade de percepção da aposentadoria proporcional, mas apenas na forma integral, desde que completado o tempo de serviço/contribuição de 35 (trinta e cinco) anos, para os homens, e de 30 (trinta) anos, para as mulheres.

Portanto, atualmente vigoram as seguintes regras para a concessão de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição:

1) Segurados filiados à Previdência Social antes da EC nº 20/98:

a) têm direito à aposentadoria (integral ou proporcional), calculada com base nas regras anteriores à EC nº 20/98, desde que cumprida a carência do artigo 25 c/c 142 da Lei nº 8.213/91, e o tempo de serviço/contribuição dos artigos 52 e 53 da Lei nº 8.213/91 até 16/12/1998;

b) têm direito à aposentadoria proporcional, calculada com base nas regras posteriores à EC nº 20/98, desde que cumprida a carência do artigo 25 c/c 142 da Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço/contribuição dos artigos 52 e 53 da Lei nº 8.213/91, além dos requisitos adicionais do art. 9º da EC nº 20/98 (idade mínima e período adicional de contribuição de 40%);

c) têm direito à aposentadoria integral, calculada com base nas regras posteriores à EC nº 20/98, desde que completado o tempo de serviço/contribuição de 35 (trinta e cinco) anos, para os homens, e de 30 (trinta) anos, para as mulheres;

2) Segurados filiados à Previdência Social após a EC nº 20/98:

- têm direito somente à aposentadoria integral, calculada com base nas regras posteriores à EC nº 20/98, desde que completado o tempo de serviço/contribuição de 35 (trinta e cinco) anos, para os homens, e 30 (trinta) anos, para as mulheres.

In casu, a parte autora alega na inicial ter trabalhado em condições especiais nos períodos de 20/01/1970 a 02/02/1972, 24/01/1975 a 28/08/1981, 01/10/1981 a 29/03/1985 e de 04/11/1985 a 21/02/1994, que somado ao período de atividade comum (19/05/1972 a 27/06/1975), totalizariam tempo suficiente para a aposentadoria por tempo de serviço desde o requerimento administrativo (28/05/2003).

Verifico que o INSS, administrativamente (fl. 48) já teria reconhecido o período de 20/01/1970 a 02/02/1972 como de atividade especial, motivo pelo qual tal período é tido por incontroverso.

Portanto, a controvérsia nos presentes autos refere-se somente ao reconhecimento do exercício da atividade especial nos períodos de 24/01/1975 a 28/08/1981, 01/10/1981 a 29/03/1985 e de 04/11/1985 a 21/02/1994, bem como o preenchimento dos requisitos necessários.

Atividade Especial:

A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60.

O critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

Foram baixados pelo Poder Executivo os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A).

Nesse sentido, segue a ementa do referido julgado:

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

No presente caso, da análise dos formulários juntados aos autos (fls. 27, 31, 40, 42, 104, 111 e 113) e de acordo com a legislação previdenciária vigente à época, a parte autora comprovou o exercício de atividades especiais nos seguintes períodos:

1 - 24/07/1975 a 28/08/1981, vez que o autor exerceu a função de ajudante de caminhão, atividade prevista no rol exemplificativo de atividades insalubres, penosas e perigosas, enquadrando-se no item 2.4.4 do anexo ao Decreto nº 53.831/64 e no item 2.4.2 do anexo II ao Decreto nº 83.080/79;

- 01/10/1981 a 29/03/1985, vez que o autor esteve exposto, de modo habitual e permanente, a vapores químicos, atividade enquadrada nos itens 1.2.11 e 1.2.10 do Quadro Anexo ao Decreto nº 53.831/64.

O período de 04/11/1985 a 21/02/1994 deve ser considerado como tempo comum ante a ausência de comprovação de atividade especial, haja vista que necessária a apresentação de laudo técnico para demonstrar a exposição nociva ao agente ruído.

E, computando-se o período de trabalho especial ora reconhecido, acrescido aos demais períodos incontroversos, constantes do CNIS (anexo), até a data da EC nº 20/98 (15/12/1998), perfazem-se 27 (vinte e sete) anos, 08 (oito) meses e 09 (nove) dias, conforme planilha anexa, o que é insuficiente para concessão de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição

Faz jus o autor, portanto, somente à averbação dos períodos de 20/01/1970 a 02/02/1972, 24/07/1975 a 28/08/1981 e de 01/10/1981 a 29/03/1985 como sendo de atividade especial, para fins previdenciários.

Em virtude do acolhimento parcial do pedido, e tendo em vista que a r. sentença condenou a autarquia ao pagamento de verba honorária no valor de R$ 800,00 (oitocentos reais), mantenho a condenação da autarquia ao pagamento de honorários fixados no referido montante. Tendo a parte autora sucumbido em parte do pedido, fica condenada ao pagamento de honorários advocatícios no valor de R$ 800,00 (oitocentos reais), cuja exigibilidade observará o disposto no artigo 12 da Lei nº 1.060/1950 (artigo 98, § 3º, do Código de Processo Civil/2015), por ser beneficiária da justiça gratuita.

O INSS é isento de custas processuais, arcando com as demais despesas, inclusive honorários periciais (Res. CJF nºs. 541 e 558/2007), além de reembolsar as custas recolhidas pela parte contrária, o que não é o caso dos autos, ante a gratuidade processual concedida (art. 4º, I e parágrafo único, da Lei 9.289/1996, art. 24-A da Lei 9.028/1995, n.r., e art. 8º, § 1º, da Lei 8.620/1993).

Do exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL para reconhecer a existência de julgamento ultra petita e reduzir a sentença aos limites do pedido e para deixar de reconhecer o período de 04/11/1985 a 21/02/1994 como de atividade especial, bem como para deixar de conceder ao autor o benefício de aposentadoria por tempo de serviço, determinando somente a averbação dos períodos de 20/01/1970 a 02/02/1972, 24/01/1975 a 28/08/1981, 01/10/1981 a 29/03/1985 como atividade especial para fins previdenciários e para fixar os critérios de cálculo dos honorários advocatícios, nos termos da fundamentação supra.

É como voto.