PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE ESPECIAL NÃO COMPROVADA. ATIVIDADE COMUM COMPROVADA. DATA DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar as preliminares e no mérito dar parcial provimento à apelação da autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL-INSS, objetivando a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição a partir de 01/10/2005, mediante o reconhecimento da atividade desempenhada perante a Irmandade Santa Casa de Misericórdia de Sumaré, no período de 05/05/1981 a 26/05/1983, a qual apesar de constar da CTPS da autora não teria sido reconhecido pela autarquia, bem como o tempo de atividade especial relativo ao período de 01/03/1974 a 06/06/1977.

A r. sentença julgou improcedente o pedido (fls. 110/112), ressalvando que tendo a autora recebido benefício administrativamente, seria impossível a sua desaposentação. A Autora foi condenada em custas processuais além do pagamento em honorários advocatícios fixados em R$800,00 (oitocentos reais), observado o art. 12 da Lei nº 1.060/50.

Irresignada, a parte autora interpôs apelação (fls. 115/118), requerendo em sede de preliminar a anulação da sentença por ser "extra petita". Afirma, ainda em sede de preliminar, que não teria sido dada a oportunidade de produção de prova testemunhal, motivo pelo qual estaria caracterizado o cerceamento de defesa. No mérito, afirma que teria laborado após a data do requerimento administrativo (19/07/2001), motivo pelo qual teria direito adquirido de se aposentar em 01/10/2005, ou quando atingido 30 anos de serviço. Requer que o benefício seja acrescido de correção monetária, juros moratórios, e que a autarquia seja condenada em honorários advocatícios de 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação.

Com as contrarrazões (fls. 127/128), subiram os autos a este E. Tribunal Regional Federal.

Posteriormente, às fls. 131/159 a autora juntou aos autos laudo pericial visando comprovar o desempenho de atividade especial no período de 01/03/1974 a 06/06/1977.

É o relatório.

Afasto de início, a alegação de que a r. sentença incorreu em julgamento extra petita.

De fato, em que pese constar na sentença parágrafo referente à desaposentação, verifica-se que o julgamento versou sobre o pedido de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição. Com efeito, o magistrado apenas reforçou seu entendimento ao explicitar sobre a impossibilidade de concessão de benefício idêntico ao que a autora estaria recebendo administrativamente.

Deste modo, não há que se falar em sentença extra petita.

Ainda em sede de preliminar, entendo que não houve cerceamento de defesa em razão da não produção de prova oral uma vez que a exigência de laudo técnico pericial visando a comprovação de atividades especiais não pode ser suprida por prova testemunhal.

Assim, no caso dos autos, a oitiva de testemunhas em nada alteraria a convicção do juízo eis que a concessão do benefício depende da aferição técnica acerca da presença habitual e permanente de ruídos acima dos limites permitidos em lei.

Desta forma, rejeito as preliminares arguidas.

Passo ao exame do mérito.

A concessão da aposentadoria por tempo de serviço, hoje tempo de contribuição, está condicionada ao preenchimento dos requisitos previstos nos artigos 52 e 53 da Lei nº 8.213/91.

A par do tempo de serviço/contribuição, deve também o segurado comprovar o cumprimento da carência, nos termos do artigo 25, inciso II, da Lei nº 8.213/91. Aos já filiados quando do advento da mencionada lei, vige a tabela de seu artigo 142 (norma de transição), em que, para cada ano de implementação das condições necessárias à obtenção do benefício, relaciona-se um número de meses de contribuição inferior aos 180 (cento e oitenta) exigidos pela regra permanente do citado artigo 25, inciso II.

Para aqueles que implementaram os requisitos para a concessão da aposentadoria por tempo de serviço até a data de publicação da EC nº 20/98 (16/12/1998), fica assegurada a percepção do benefício, na forma integral ou proporcional, conforme o caso, com base nas regras anteriores ao referido diploma legal.

Por sua vez, para os segurados já filiados à Previdência Social, mas que não implementaram os requisitos para a percepção da aposentadoria por tempo de serviço antes da sua entrada em vigor, a EC nº 20/98 impôs as seguintes condições, em seu artigo 9º, incisos I e II.

Ressalte-se, contudo, que as regras de transição previstas no artigo 9º, incisos I e II, da EC nº 20/98 aplicam-se somente para a aposentadoria proporcional por tempo de serviço, e não para a integral, uma vez que tais requisitos não foram previstos nas regras permanentes para obtenção do referido benefício.

Desse modo, caso o segurado complete o tempo suficiente para a percepção da aposentadoria na forma integral, faz jus ao benefício independentemente de cumprimento do requisito etário e do período adicional de contribuição, previstos no artigo 9º da EC nº 20/98.

Por sua vez, para aqueles filiados à Previdência Social após a EC nº 20/98, não há mais possibilidade de percepção da aposentadoria proporcional, mas apenas na forma integral, desde que completado o tempo de serviço/contribuição de 35 (trinta e cinco) anos, para os homens, e de 30 (trinta) anos, para as mulheres.

Portanto, atualmente vigoram as seguintes regras para a concessão de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição:

1) Segurados filiados à Previdência Social antes da EC nº 20/98:

a) têm direito à aposentadoria (integral ou proporcional), calculada com base nas regras anteriores à EC nº 20/98, desde que cumprida a carência do artigo 25 c/c 142 da Lei nº 8.213/91, e o tempo de serviço/contribuição dos artigos 52 e 53 da Lei nº 8.213/91 até 16/12/1998;

b) têm direito à aposentadoria proporcional, calculada com base nas regras posteriores à EC nº 20/98, desde que cumprida a carência do artigo 25 c/c 142 da Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço/contribuição dos artigos 52 e 53 da Lei nº 8.213/91, além dos requisitos adicionais do art. 9º da EC nº 20/98 (idade mínima e período adicional de contribuição de 40%);

c) têm direito à aposentadoria integral, calculada com base nas regras posteriores à EC nº 20/98, desde que completado o tempo de serviço/contribuição de 35 (trinta e cinco) anos, para os homens, e de 30 (trinta) anos, para as mulheres;

2) Segurados filiados à Previdência Social após a EC nº 20/98:

- têm direito somente à aposentadoria integral, calculada com base nas regras posteriores à EC nº 20/98, desde que completado o tempo de serviço/contribuição de 35 (trinta e cinco) anos, para os homens, e 30 (trinta) anos, para as mulheres.

In casu, a parte autora alega na inicial ter exercido labor perante a Irmandade Santa Casa de Misericórdia de Sumaré, no período de 05/05/1981 a 26/05/1983, bem como desempenhado atividade especial no período de 01/03/1974 a 06/06/1977, entendendo que teria preenchido os requisitos para o deferimento do benefício de aposentadoria por tempo de serviço, a partir de 01/10/2005.

Portanto, a controvérsia nos presentes autos refere-se ao reconhecimento do exercício das atividades nos períodos acima mencionados, bem como do termo inicial do benefício caso este seja concedido.

Atividade comum

A questão trazida aos autos refere-se ao reconhecimento de lapso laborado pela parte autora em atividade urbana no período de 05/05/1981 a 26/05/1983, que apesar de constar da sua CTPS, não teria sido reconhecida pelo INSS.

Com efeito, o documento acostado à fl. 44 demonstra que a autora teria laborado com registro em CTPS no período acima mencionado perante a Irmandade da Santa Casa de Misericórdia de Sumaré. Em que pese a existência de registro em carteira de trabalho, tal período não estaria constando do CNIS (anexo), motivo pelo qual o INSS não teria computado tal período para efeito de concessão do benefício em comento.

Constata-se que a CTPS é prova material suficiente para comprovar o exercício de atividades nos períodos postulados, gozando de presunção juris tantum de veracidade consoante dispõe o Enunciado 12 do TST.

Ressalte-se que o reconhecimento do tempo de serviço do segurado empregado, com registro em CTPS, independe da comprovação do recolhimento das contribuições previdenciárias, pois tal ônus cabe ao empregador.

Assim sendo, deve ser procedida a contagem de tempo de serviço comum no período de 05/05/1981 a 26/05/1983, diante da comprovação de vínculo empregatício, fazendo a autora jus à averbação período pleiteado.

Atividade especial

A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60.

O critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

Foram baixados pelo Poder Executivo os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A).

Nesse sentido, segue a ementa do referido julgado:

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

No presente caso, da análise do formulário SB-40/DSS-8030 juntado aos autos (fl. 19) verifica-se que a autora teria exercido atividade laborativa na unidade situada na Rua Dom Barreto, 627, a qual, à época da realização do referido formulário, já estaria desativada. Consta, ainda, de referido formulário, que a empresa não teria realizado laudo pericial avaliando o grau de intensidade de ruído a que a autora estaria exposta.

Constata-se, portanto, a ausência de laudo contemporâneo aos fatos visando comprovar a permanência habitual e permanente da autora a ruídos que excedessem o limite previsto em lei, haja vista que o laudo acostado às fls. 134/159 teria sido realizado na unidade localizada na Av. Fuad Assef Maluf, 510.

Outrossim, a empresa, consoante declarado à fl. 133, não possuía médico do trabalho ou engenheiro de segurança que pudesse atestar a extemporaneidade do laudo, motivo pelo qual tal documento não pode ser tido como prova da especialidade do labor eventualmente desenvolvido pela parte autora.

O fato do laudo ser extemporâneo não obsta o reconhecimento do período trabalhado em condições especiais, porém, no presente caso, a ausência de especialista em engenharia de segurança ou médico do trabalho da empresa, necessário a avalizar as condições apresentadas no ambiente de trabalho, é o fator impeditivo de tal reconhecimento.

De se observar, ainda, que a profissão da requerente, como auxiliar de conicaleira, não está prevista entre as categorias profissionais elencadas pelos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79.

Logo, a autora não faz jus ao reconhecimento da especialidade do labor, no interstício questionado.

Assentados esses aspectos, o período de 01/03/1974 a 06/06/1977 deve ser computado como tempo de período comum.

O períodos registrados em CTPS (fls. 41/45, 56/63 e 79/86) e constantes dos dados colhidos no CNIS, (Cadastro Nacional de Informações Sociais - anexo) e ora acostados aos autos, são suficientes para garantir o cumprimento da carência, de acordo com a tabela do artigo 142 da Lei nº 8.213/1991.

Computando-se o período de trabalho comum ora reconhecido, acrescido ao tempo de serviço incontroverso, até 16/12/1998 (data da EC nº 20/98), perfazem-se 23 (vinte e três) anos, 03 (três) meses e 26 (vinte e seis) dias, conforme planilha anexa, os quais são insuficientes ao tempo de serviço exigível nos artigos 52 e 53 da Lei nº 8.213/91, para a percepção do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.

Diante disso, não tendo implementado os requisitos para percepção da aposentadoria por tempo de serviço antes da vigência da Emenda Constitucional nº 20/98, a parte autora deve cumprir o quanto estabelecido em seu artigo 9º, que assim dispõe:

Portanto, para obtenção da aposentadoria proporcional, a autora deve implementar mais 02 (dois) requisitos, quais sejam, possuir a idade mínima de 48 (quarenta e oito) anos, além de cumprir um período adicional de contribuição de 40% (quarenta por cento) sobre o período de tempo faltante para o deferimento do benefício em sua forma proporcional, na data de publicação da EC nº 20/98 (16/12/1998).

Por sua vez, da análise dos autos, verifica-se não ter a autora implementado os requisitos exigidos pelo artigo 9º da EC nº 20/98, para a percepção do benefício pleiteado, pois apesar de, na data do requerimento administrativo (19/07/2001) ter cumprido os 40% (quarenta por cento) exigido no citado artigo, não contava com a idade mínima requerida, vez que à época tinha apenas 42 (quarenta e dois) anos idade.

Completou a autora, portanto, os requisitos à aposentadoria por tempo de serviço, somente no ano de 2008, ocasião em que passou a receber o benefício no âmbito administrativo.

Assim, faz jus a autora somente à averbação do período de 05/05/1981 a 26/05/1983 como tempo de atividade comum, impondo-se por isso, a reforma parcial da sentença.

Em vista da sucumbência recíproca (art. 21, caput, do CPC), cada parte terá o ônus de pagar os honorários advocatícios de seus respectivos patronos, bem assim dividir as custas processuais, respeitada a isenção de que é beneficiário o Instituto réu.

O INSS é isento de custas processuais, arcando com as demais despesas, inclusive honorários periciais (Res. CJF nºs. 541 e 558/2007), além de reembolsar as custas recolhidas pela parte contrária, o que não é o caso dos autos, ante a gratuidade processual concedida (art. 4º, I e parágrafo único, da Lei nº 9.289/1996, art. 24-A da Lei nº 9.028/1995, n.r., e art. 8º, § 1º, da Lei nº 8.620/1993).

Anote-se, ainda, a obrigatoriedade da dedução dos valores eventualmente pagos à parte autora após o termo inicial assinalado à benesse outorgada, ao mesmo título ou cuja cumulação seja vedada por lei (art. 124 da Lei 8.213/1991 e art. 20, § 4º, da Lei 8.742/1993).

Diante do exposto, REJEITO AS PRELIMINARES, E, NO MÉRITO, DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, somente para reconhecer como tempo de atividade comum o período de 05/05/1981 a 26/05/1983, determinando a respectiva averbação, nos termos da fundamentação.

É como voto.