Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
5896684-53.2019.4.03.9999
Relator(a)
Desembargador Federal THEREZINHA ASTOLPHI CAZERTA
Órgão Julgador
8ª Turma
Data do Julgamento
29/04/2021
Data da Publicação/Fonte
e - DJF3 Judicial 1 DATA: 03/05/2021
Ementa
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE ESPECIAL.
NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE PROVA PERICIAL. ANULAÇÃO DA SENTENÇA.
CERCEAMENTO DE DEFESA.
- O juízo a quo, julgou antecipadamente a lide, pela procedência do pedido.
- Considerando que os documentos juntados são inconsistentes e por não se tratar de atividades
sujeitas ao enquadramento pela categoria profissional, imprescindível a produção da prova
pericial, para a comprovação do efetivo exercício de atividade em condições agressivas.
- A falta de oportunidade para a realização da prova pericial implica no cerceamento de defesa e
ofensa aos princípios constitucionais do contraditório e do devido processo legal, impondo a
nulidade do feito, a partir da eiva verificada.
- Sentença anulada de ofício, determinando o retorno dos autos à vara de origem para produção
de prova pericial. Tutela antecipada cassada. Recursos do INSS e da parte autora prejudicados.
Acórdao
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5896684-53.2019.4.03.9999
RELATOR:Gab. 27 - DES. FED. THEREZINHA CAZERTA
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: REINALDO MATEUS DA SILVA
Advogados do(a) APELADO: ROSINALDO APARECIDO RAMOS - SP170780-A, RHOBSON
LUIZ ALVES - SP275223-A
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5896684-53.2019.4.03.9999
RELATOR:Gab. 27 - DES. FED. THEREZINHA CAZERTA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: REINALDO MATEUS DA SILVA
Advogados do(a) APELADO: ROSINALDO APARECIDO RAMOS - SP170780-A, RHOBSON
LUIZ ALVES - SP275223-A
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
Demanda proposta objetivando o reconhecimento, de períodos laborados em condições
especiais, para fins de concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, a partir do
requerimento administrativo, com pedido de reafirmação da DER, para a concessão de benefício
mais vantajoso.
O juízo a quo julgou antecipadamente a lide, pela procedência do pedido formulado, concedendo
a aposentadoria por tempo de contribuição, a partir do requerimento administrativo. Deferiu a
tutela antecipada.
O INSS apela, pleiteando a reforma da sentença, sustentando, em síntese, a não comprovação
da sujeição aos agentes nocivos de forma habitual e permanente. Se vencido, requer a alteração
da correção monetária, nos termos do recurso. Prequestiona a matéria.
A parte autora apresenta contrarrazões, requerendo em preliminar, a possibilidade de produção
de prova pericial e recorre adesivamente, pleiteando a possibilidade de optar pelo benefício mais
vantajoso.
Subiram os autos.
É o relatório.
THEREZINHA CAZERTA
Desembargadora Federal Relatora
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5896684-53.2019.4.03.9999
RELATOR:Gab. 27 - DES. FED. THEREZINHA CAZERTA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: REINALDO MATEUS DA SILVA
Advogados do(a) APELADO: ROSINALDO APARECIDO RAMOS - SP170780-A, RHOBSON
LUIZ ALVES - SP275223-A
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
Tempestivos os recursos e presentes os demais requisitos de admissibilidade, passa-se ao
exame das insurgências propriamente ditas.
O pedido é de reconhecimento do caráter especial das seguintes atividades desenvolvidas pelo
autor, para fins de concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição:
- de 9/4/1987 a 16/3/1993 e de 2/8/1993 a 2/11/1996, para Floresta-Indústria de Alimentos Ltda-
ME, como auxiliar de almoxarifado e encarregado de desossa;
- de 1/3/2002 a 9/9/2002 e de 1/12/2003 a 13/8/2004, para Bom-Mart Frigorífico Ltda., como
encarregado de miúdos e encarregado de desossa; e
- de 1.º/9/2005 a 1.º/1/2011, para Frigomar Frigorífico Ltda., como gerente industrial.
O juízo a quo, julgou antecipadamente a lide, pela procedência do pedido.
Neste caso, embora os PPP’s juntados indiquem a exposição a agentes nocivos, verifica-se que o
autor exerceu funções administrativas, como coordenar e supervisionar os funcionários dos
setores, fazendo relatórios de entrada e saída de produtos e realizar contatos com os clientes, e
como auxiliar de almoxarifado consta que era responsável pelo armazenamento de produtos e
materiais utilizados na empresa.
Além do que, o PPP de Id. 82515389, pp. 68/69, relativo à empresa Floresta-Indústria de
Alimentos Ltda-ME, foi emitido pelo responsável da massa falida, com base em LTCAT de
empresa diversa.
Assim, não é possível se ter a certeza de que o autor estava exposto aos agentes nocivos, de
forma habitual e permanente, em todos os períodos pleiteados.
Considerando, pois, que os documentos juntados são inconsistentes e por não se tratar de
atividades sujeitas ao enquadramento pela categoria profissional, imprescindível a produção da
prova pericial, para a comprovação do efetivo exercício de atividade em condições agressivas.
O juiz é o destinatário da prova e se entender que o conjunto probatório é insuficiente, pode
determinar a produção das provas necessárias para formar o seu convencimento, nos termos do
art. 370, do CPC.
Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO REGRESSIVA.
PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. PROVA. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA
7/STJ. INCIDÊNCIA.
(...)
2. É firme a compreensão desta Corte no sentido de que, "sendo o juiz o destinatário da prova,
cabe a ele, com base em seu livre convencimento, avaliar a necessidade desta, podendo
determinar a sua produção até mesmo de ofício, conforme prevê o art. 130 do Código de
Processo Civil' (AgRg no Ag 1.114.441/SP, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado
em 16/12/2010, DJe 4/2/2011).
(...)
(AgRg no AREsp 512821/CE - AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL
2014/0106400-1 - Ministro OG FERNANDES – SEGUNDA TURMA – Julgado em 18.06.2014 –
Publicado no DJe de 25.06.2014)
Ademais, a jurisprudência tem admitido a utilização de perícia por similaridade, realizada em
empresa com características semelhantes àquela em que se deu a prestação do serviço, quando
impossível sua realização no próprio ambiente de trabalho do segurado.
Nesse sentido, é o entendimento do E. Superior Tribunal de Justiça, in verbis:
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR
TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. SÚMULA 284/STF.
CÔMPUTO DE TEMPO ESPECIAL. PROVA TÉCNICA. PERÍCIA POR SIMILARIDADE.
CABIMENTO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE E NESSA PARTE PROVIDO.
(...)
2. A tese central do recurso especial gira em torno do cabimento da produção de prova técnica
por similaridade, nos termos do art. 429 do CPC e do art. 55, § 3º, da Lei 8.213/1991.
3. A prova pericial é o meio adequado e necessário para atestar a sujeição do trabalhador a
agentes nocivos à saúde para seu enquadramento legal em atividade especial. Diante do caráter
social da previdência, o trabalhador segurado não pode sofrer prejuízos decorrentes da
impossibilidade de produção da prova técnica.
4. Quanto ao tema, a Segunda Turma já teve a oportunidade de se manifestar, reconhecendo nos
autos do Recurso Especial 1.397.415/RS, de Relatoria do Ministro Humberto Martins, a
possibilidade de o trabalhador se utilizar de perícia produzida de modo indireto, em empresa
similar àquela em que trabalhou, quando não houver meio de reconstituir as condições físicas do
local onde efetivamente prestou seus serviços.
5. É exatamente na busca da verdade real/material que deve ser admitida a prova técnica por
similaridade. A aferição indireta das circunstâncias de labor, quando impossível a realização de
perícia no próprio ambiente de trabalho do segurado é medida que se impõe.
6. A perícia indireta ou por similaridade é um critério jurídico de aferição que se vale do
argumento da primazia da realidade, em que o julgador faz uma opção entre os aspectos formais
e fáticos da relação jurídica sub judice, para os fins da jurisdição.
7. O processo no Estado contemporâneo tem de ser estruturado não apenas consoante as
necessidades do direito material, mas também dando ao juiz e à parte a oportunidade de se
ajustarem às particularidades do caso concreto.
8. Recurso especial conhecido em parte e nessa parte provido.
(REsp nº 1.370.229-RS, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, v.u., j. 25/02/14,
DJe 11/03/14)
PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. CONFIGURAÇÃO. PERÍCIA INDIRETA EM
EMPRESA SIMILAR. LOCAL DE TRABALHO ORIGINÁRIO INEXISTENTE. POSSIBILIDADE.
1. “Mostra-se legítima a produção de perícia indireta, em empresa similar, ante a impossibilidade
de obter os dados necessários à comprovação de atividade especial, visto que, diante do caráter
eminentemente social atribuído à Previdência, onde sua finalidade primeira é amparar o
segurado, o trabalhador não pode sofrer prejuízos decorrentes da impossibilidade de produção,
no local de trabalho, de prova, mesmo que seja de perícia técnica”. (REsp 1.397.415/RS, Rel.
Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 20.11.2013).
2. Agravo Regimental não provido.
(AgRg no REsp nº 1.422.399-RS, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, v.u., j. 18/03/14,
DJe 27/03/14)
Da mesma forma, tem se decidido no âmbito desta Corte (ApCiv - 0029745-54.2015.4.03.9999,
Oitava Turma, Rel. Des. Fed. LUIZ DE LIMA STEFANINI, julgado em 09/09/2019, e-DJF3 Judicial
1 DATA:23/09/2019; AI - 5012457-90.2019.4.03.0000, Décima Turma, Rel. Des. Fed. SERGIO
DO NASCIMENTO, julgado em 29/08/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 03/09/2019; ApCiv -
5772349-59.2019.4.03.9999, Sétima Turma, Rel. Des. Fed. TORU YAMAMOTO, julgado em
20/05/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 26/05/2020; ApCiv - 5006310-12.2018.4.03.6102, Oitava
Turma, Rel. Des. Fed. TANIA REGINA MARANGONI, julgado em 25/03/2019, e - DJF3 Judicial 1
DATA: 28/03/2019; ApCiv - 0004884-60.2012.4.03.6102, Nona Turma, Rel. Des. Fed. GILBERTO
RODRIGUES JORDAN, julgado em 20/03/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 24/03/2020; e ApCiv -
0011401-20.2018.4.03.9999, Sétima Turma, Rel. Des. Fed. PAULO SERGIO DOMINGUES,
julgado em 01/06/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 03/06/2020).
Em específico, a posição prevalecente e atual na 8.ª Turma:
PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. PROVA PERICIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA
CONFIGURADO.
I- O inciso LV, do art. 5º, da Constituição Federal dispõe que: “aos litigantes, em processo judicial
ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com
os meios e recursos a ela inerentes”.
II - O princípio constitucional do devido processo legal impõe que se conceda aos litigantes o
direito à produção de provas, devendo facultar-se amplos meios para que se possa comprovar os
fatos que amparam o direito disputado em juízo. Segundo Eduardo Couture, "A lei instituidora de
uma forma de processo não pode privar o indivíduo de razoável oportunidade de fazer valer seu
direito, sob pena de ser acoimada de inconstitucional" (BARACHO, José Alfredo de Oliveira;
Teoria Geral do Processo Constitucional in Revista de Direito Constitucional e Internacional, vol.
62, p. 135, Jan/2008).
III- impositiva a anulação da r. sentença, para que seja produzida a prova pericial nas respectivas
empregadoras ou em empresas similares, caso as primeiras não estejam mais em
funcionamento, a fim de aferir o caráter especial das atividades desenvolvidas nos períodos de
01/11/1978 a 16/01/1979, 01/06/1979 a 13/03/1980, 02/06/1980 a 15/09/1981, 04/01/1982 a
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos 04/04/1983, 01/07/1983 a 24/11/1983, 21/02/1984 a 18/10/1985,
06/11/1985 a 20/02/1987,13/03/1987 a 25/03/1988, 01/08/1988 a 01/10/1988, 02/01/1989 a
12/06/1990, 01/04/1991 a 30/04/1991, 01/07/1991 a 20/07/1993, 19/08/1993 a 28/04/1995.
IV – Sentença anulada, de ofício. Recurso do INSS prejudicado.
(ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP 0001682-71.2014.4.03.6113, Relator Desembargador Federal
NEWTON DE LUCCA, Data do Julgamento 22/07/2020, Data da Publicação/Fonte Intimação via
sistema DATA: 24/07/2020)
A realização da perícia judicial é, portanto, indispensável ao julgamento do pedido, a fim de se
aferir a insalubridade ou não das atividades desenvolvidas nos períodos questionados.
Registre-se que a perícia deve ser realizada por médico do trabalho ou engenheiro de segurança
do trabalho, nos termos do artigo 58, §1º, da Lei nº 8.213/91, com o objetivo de apurar a efetiva
exposição do segurado aos agentes nocivos no ambiente laborado.
Neste caso, tem-se que a sentença é apenas aparentemente favorável à parte autora, já que sua
manutenção depende do exame do cumprimento das exigências contidas nos dispositivos que
disciplinam a matéria, não bastando a mera afirmação de que o direito lhe assiste, sem lastro
suficiente nos elementos contidos nos autos.
Consoante se tem decidido desde sempre, “caracteriza-se, portanto, ainda que de modo indireto,
o cerceamento de defesa, motivado por decisão precipitada, de fundamentação insuficiente, que
estaria fadada a reforma, com irreparáveis prejuízos à parte, que deixou de recorrer, à vista do
aparente sucesso de sua pretensão” (Rel. Des. Fed. Marianina Galante, Proc. nº
2003.03.99.029775-4).
Assim, a falta de oportunidade para a realização da prova pericial, requerida pela parte, implica
no cerceamento de defesa e ofensa aos princípios constitucionais do contraditório e do devido
processo legal, impondo a nulidade do feito, a partir da eiva verificada.
Por fim, tendo em vista que a parte continua laborando, casso a tutela anteriormente deferida.
Posto isto, de ofício, anulo a sentença proferida, determinando o retorno dos autos à vara de
origem para produção da prova pericial, cassando a tutela anteriormente deferida, nos termos da
fundamentação, supra, restando prejudicados os recursos do INSS e da parte autora.
É o voto.
THEREZINHA CAZERTA
Desembargadora Federal Relatora
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE ESPECIAL.
NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE PROVA PERICIAL. ANULAÇÃO DA SENTENÇA.
CERCEAMENTO DE DEFESA.
- O juízo a quo, julgou antecipadamente a lide, pela procedência do pedido.
- Considerando que os documentos juntados são inconsistentes e por não se tratar de atividades
sujeitas ao enquadramento pela categoria profissional, imprescindível a produção da prova
pericial, para a comprovação do efetivo exercício de atividade em condições agressivas.
- A falta de oportunidade para a realização da prova pericial implica no cerceamento de defesa e
ofensa aos princípios constitucionais do contraditório e do devido processo legal, impondo a
nulidade do feito, a partir da eiva verificada.
- Sentença anulada de ofício, determinando o retorno dos autos à vara de origem para produção
de prova pericial. Tutela antecipada cassada. Recursos do INSS e da parte autora prejudicados.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Oitava Turma, por
unanimidade, decidiu de ofício, anular a sentença proferida, determinando o retorno dos autos à
vara de origem para produção da prova pericial, cassar a tutela anteriormente deferida, restando
prejudicados os recursos do INSS e da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam
fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA
