PREVIDENCIARIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE ESPECIAL PARCIALMENTE COMPROVADA. AGRAVO RETIDO CONHECIDO MAS IMPROVIDO. APELAÇÃO DO INSS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo retido e dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL-INSS, objetivando a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço, mediante o reconhecimento da atividade especial nos períodos de 04/05/1981 a 21/12/1983, 01/02/1985 a 27/04/1985, 22/05/1984 a 19/10/1984, 06/05/1985 a 06/12/1985, 13/05/1986 a 15/11/1986, 01/04/1987 a 31/10/1987, 02/05/1991 a 31/08/1991 e de 01/09/1991 a 04/05/2010.

A r. sentença (fls. 196/199) julgou parcialmente procedente o pedido para reconhecer como atividade especial os períodos de 04/05/1981 a 21/12/1983, 01/02/1985 a 27/04/1985, 22/05/1984 a 19/10/1984, 06/05/1985 a 06/12/1985, 13/05/1986 a 15/11/1986, 01/04/1987 a 31/10/1987, 02/05/1991 a 31/08/1991, 01/09/1991 a 23/05/2000, 24/07/2000 a 19/02/2003, 14/03/2003 a 14/04/2003, 01/07/2003 a 22/05/2004, 01/01/2005 a 25/02/2005, 21/05/2005 a 09/06/2006 e de 24/07/2006 a 04/05/2010 e para conceder ao autor o benefício de aposentadoria por tempo de serviço a contar da data do requerimento administrativo (04/05/2010). Não houve condenação em custas. A Autarquia foi condenada em honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor apurado até a sentença, nos termos da Súmula nº 111 do STJ. Foi determinada a implantação do benefício no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias sob pena de multa diária.

Agravo retido às fls. 185/190 em que o autor pleiteia a expedição de ofício para a empresa "Alumínio Araras Ltda.", buscando o esclarecimento sobre a realização do laudo pericial e perfil profissiográfico juntado aos autos.

Apela o INSS (fls. 207/212) requerendo a inversão do julgado, sob alegação que o laudo de fls. 216/228 teria sido realizado em 1979, período anterior àquele em que se pleiteia o reconhecimento do labor especial, e que o perfil profissiográfico de fls. 229/231 só contaria com responsável pelos registros ambientais a partir de 2009. Sustenta a necessidade de prévia fonte de custeio e prequestiona a matéria para efeitos recursais.

Por sua vez, recorre adesivamente o autor (fls. 229/231) reiterando os termos do agravo retido de fls. 185/190, visando com isso a comprovação da atividade especial desempenhada.

Com contrarrazões do autor, subiram os autos a este E. Tribunal Regional Federal.

É o relatório.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO (RELATOR):

De início, conheço do agravo retido de fls. 185/190, uma vez que devidamente reiterado em sede de apelação.

Saliento, entretanto, que a prova tem por objeto os fatos deduzidos pelas partes em juízo. A finalidade da prova é a formação de um juízo de convencimento do seu destinatário, o magistrado.

Assim, a decisão pela necessidade, ou não, da produção de prova é uma faculdade do magistrado, a quem caberá avaliar se há nos autos elementos e provas suficientes para formar sua convicção, a teor do que dispõe o art. 371 do CPC/1973 e atual art. 131 do CPC/2015.

Saliento, ainda, caberia tão somente ao autor o ônus de providenciar a referida justificativa, não podendo tal incumbência ser transferida ao juízo.

Desse modo, deve o agravo retido ser improvido.

No tocante ao mérito propriamente dito, a concessão da aposentadoria por tempo de serviço, hoje tempo de contribuição, está condicionada ao preenchimento dos requisitos previstos nos artigos 52 e 53 da Lei nº 8.213/91.

A par do tempo de serviço/contribuição, deve também o segurado comprovar o cumprimento da carência, nos termos do artigo 25, inciso II, da Lei nº 8.213/91. Aos já filiados quando do advento da mencionada lei, vige a tabela de seu artigo 142 (norma de transição), em que, para cada ano de implementação das condições necessárias à obtenção do benefício, relaciona-se um número de meses de contribuição inferior aos 180 (cento e oitenta) exigidos pela regra permanente do citado artigo 25, inciso II.

Para aqueles que implementaram os requisitos para a concessão da aposentadoria por tempo de serviço até a data de publicação da EC nº 20/98 (16/12/1998), fica assegurada a percepção do benefício, na forma integral ou proporcional, conforme o caso, com base nas regras anteriores ao referido diploma legal.

Por sua vez, para os segurados já filiados à Previdência Social, mas que não implementaram os requisitos para a percepção da aposentadoria por tempo de serviço antes da sua entrada em vigor, a EC nº 20/98 impôs as seguintes condições, em seu artigo 9º, incisos I e II.

Ressalte-se, contudo, que as regras de transição previstas no artigo 9º, incisos I e II, da EC nº 20/98 aplicam-se somente para a aposentadoria proporcional por tempo de serviço, e não para a integral, uma vez que tais requisitos não foram previstos nas regras permanentes para obtenção do referido benefício.

Desse modo, caso o segurado complete o tempo suficiente para a percepção da aposentadoria na forma integral, faz jus ao benefício independentemente de cumprimento do requisito etário e do período adicional de contribuição, previstos no artigo 9º da EC nº 20/98.

Por sua vez, para aqueles filiados à Previdência Social após a EC nº 20/98, não há mais possibilidade de percepção da aposentadoria proporcional, mas apenas na forma integral, desde que completado o tempo de serviço/contribuição de 35 (trinta e cinco) anos, para os homens, e de 30 (trinta) anos, para as mulheres.

Portanto, atualmente vigoram as seguintes regras para a concessão de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição:

1) Segurados filiados à Previdência Social antes da EC nº 20/98:

a) têm direito à aposentadoria (integral ou proporcional), calculada com base nas regras anteriores à EC nº 20/98, desde que cumprida a carência do artigo 25 c/c 142 da Lei nº 8.213/91, e o tempo de serviço/contribuição dos artigos 52 e 53 da Lei nº 8.213/91 até 16/12/1998;

b) têm direito à aposentadoria proporcional, calculada com base nas regras posteriores à EC nº 20/98, desde que cumprida a carência do artigo 25 c/c 142 da Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço/contribuição dos artigos 52 e 53 da Lei nº 8.213/91, além dos requisitos adicionais do art. 9º da EC nº 20/98 (idade mínima e período adicional de contribuição de 40%);

c) têm direito à aposentadoria integral, calculada com base nas regras posteriores à EC nº 20/98, desde que completado o tempo de serviço/contribuição de 35 (trinta e cinco) anos, para os homens, e de 30 (trinta) anos, para as mulheres;

2) Segurados filiados à Previdência Social após a EC nº 20/98:

- têm direito somente à aposentadoria integral, calculada com base nas regras posteriores à EC nº 20/98, desde que completado o tempo de serviço/contribuição de 35 (trinta e cinco) anos, para os homens, e 30 (trinta) anos, para as mulheres.

In casu, a parte autora alega na inicial ter trabalhado atividade especial nos períodos de 04/05/1981 a 21/12/1983, 01/02/1985 a 27/04/1985, 22/05/1984 a 19/10/1984, 06/05/1985 a 06/12/1985, 13/05/1986 a 15/11/1986, 01/04/1987 a 31/10/1987, 02/05/1991 a 31/08/1991, 01/09/1991 a 23/05/2000, 24/07/2000 a 19/02/2003, 14/03/2003 a 14/04/2003, 01/07/2003 a 22/05/2004, 01/01/2005 a 25/02/2005, 21/05/2005 a 09/06/2006 e de 24/07/2006 a 04/05/2010, que somados aos períodos de atividade comum, seriam suficientes para a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço a contar da data do requerimento administrativo (04/05/2010).

A r. sentença considerou como especiais somente os períodos de 04/05/1981 a 21/12/1983, 01/02/1985 a 27/04/1985, 22/05/1984 a 19/10/1984, 06/05/1985 a 06/12/1985, 13/05/1986 a 15/11/1986, 01/04/1987 a 31/10/1987, 02/05/1991 a 31/08/1991, 01/09/1991 a 23/05/2000, 24/07/2000 a 19/02/2003, 14/03/2003 a 14/04/2003, 01/07/2003 a 22/05/2004, 01/01/2005 a 25/02/2005, 21/05/2005 a 09/06/2006 e de 24/07/2006 a 04/05/2010 e determinou a concessão do benefício a contar da data do requerimento administrativo.

Verifica-se que a parte autora não se insurgiu quanto ao não reconhecimento de atividade especial nos períodos de 24/05/2000 a 23/07/2000, 20/02/2003 a 13/03/2003, 15/04/2003 a 30/06/2003, 23/05/2004 a 31/12/2004, 26/02/2005 a 20/05/2005 e de 10/06/2006 a 23/07/2006, motivo pelo qual tais períodos são considerados comuns eis que incontroversos.

Portanto, a controvérsia nos presentes autos refere-se ao reconhecimento do exercício da atividade especial nos períodos de 04/05/1981 a 21/12/1983, 01/02/1985 a 27/04/1985, 22/05/1984 a 19/10/1984, 06/05/1985 a 06/12/1985, 13/05/1986 a 15/11/1986, 01/04/1987 a 31/10/1987, 02/05/1991 a 31/08/1991, 01/09/1991 a 23/05/2000, 24/07/2000 a 19/02/2003, 14/03/2003 a 14/04/2003, 01/07/2003 a 22/05/2004, 01/01/2005 a 25/02/2005, 21/05/2005 a 09/06/2006 e de 24/07/2006 a 04/05/2010, além do preenchimento dos requisitos necessários para concessão do benefício vindicado.

Atividade Especial:

A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60.

O critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

Foram baixados pelo Poder Executivo os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A).

Nesse sentido, segue a ementa do referido julgado:

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

No presente caso, da análise da CTPS (fls. 69/82) e dos perfis profissiográficos juntados aos autos (fls. 83/89 e 119) e, de acordo com a legislação previdenciária vigente à época, a parte autora comprovou o exercício de atividades especiais nos seguintes períodos:

- 02/05/1991 a 31/08/1991, 01/09/1991 a 23/05/2000, 24/07/2000 a 19/02/2003, 14/03/2003 a 14/04/2003, 01/07/2003 a 22/05/2004, 01/01/2005 a 25/02/2005, 21/05/2005 a 09/06/2006 e de 24/07/2006 a 14/01/2010(data de emissão do PPP de fls. 122/128), vez que exposto de maneira habitual e permanente a ruído de 93,69dB(A) e 92,11 dB(A), sujeitando-se aos agentes enquadrados nos códigos 1.1.6 do Anexo III do Decreto nº 53.831/64 e código 1.1.5, Anexo I do Decreto nº 83.080/79, 2.0.1, Anexo IV do Decreto nº 2.172/97 e código 2.0.1, Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, bem como a hidrocarbonetos (graxa, óleos minerais, querosene) enquadrados no código de 1.2.11, Anexo III do Decreto nº 53.831/64 e código 1.2.10, Anexo I do Decreto nº 83.080/79;1.0.3, Anexo IV do Decreto nº 2.172/97 e códigos 1.0.3 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, com redação dada pelo Decreto nº 4.882/03.

Saliento, ainda, que a atividade especial somente pode ser considerada por presunção legal até 29/04/1995, ocasião em que os artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91 foram alterados pela Lei nº 9.032/95. A partir de então, o reconhecimento da atividade especial apenas se dá caso seja demonstrada a exposição, de forma habitual e permanente, a agentes nocivos à saúde ou à integridade física, sendo que após 10/12/1997 - data da vigência da Lei nº 9.528/97 - passou a ser necessária a apresentação de laudo técnico para comprovação à exposição a agentes nocivos à saúde.

Os períodos de 04/05/1981 a 21/12/1983, 01/02/1985 a 27/04/1985, 22/05/1984 a 19/10/1984, 06/05/1985 a 06/12/1985, 13/05/1986 a 15/11/1986, 01/04/1987 a 31/10/1987 não podem ser considerados especiais uma vez que o laudo juntado aos autos teria sido elaborado em 10/10/1979 (fls. 33/35).

Cumpre observar que não se pode utilizar laudo elaborado em período anterior ao início do período laborativo que se pretende provar, uma vez que este não teria como especificar condições insalubres futuras.

Outrossim, apesar dos formulários de fls. 125/126 indicarem a possível exposição a ruído nos períodos ali declarados, não existe a possibilidade de referido servir para comprovação da especialidade de período laborado em momento posterior à sua feitura.

Dessa forma, como o laudo é anterior ao início do período de labor, não serve este ao desiderato colimado.

O período de 15/01/2010 a 04/05/2010, igualmente, deve ser tido como período comum ante a ausência de comprovação à exposição a agente nocivo, uma vez que não abrangido nos documentos acostados.

Saliento, também, que, por ocasião da conversão da Medida Provisória nº 1.663/98 na Lei nº 9.711/98, permaneceu em vigor o parágrafo 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, razão pela qual continua sendo plenamente possível a conversão do tempo trabalhado em condições especiais em tempo de serviço comum relativamente a qualquer período, incluindo o posterior a 28 de maio de 1998.

Neste sentido, é o atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

Desse modo, computando-se os períodos de trabalho especial ora reconhecidos, acrescidos aos demais períodos incontroversos, até a data do requerimento administrativo (04/05/2010), perfazem-se mais de 35 (trinta e cinco) anos, conforme planilha anexa, o que autoriza a concessão da aposentadoria por tempo de serviço/contribuição na forma integral, nos termos do artigo 53, inciso II, da Lei nº 8.213/91, correspondente a 100% (cem por cento) do salário-de-benefício, com valor a ser calculado nos termos do artigo 29 da Lei nº 8.213/91, com redação dada pela Lei nº 9.876/99.

Dessa forma, deve ser reconhecido o direito do autor à aposentadoria por tempo de contribuição integral a partir da data do requerimento administrativo (04/05/2010), ocasião em que o INSS tomou ciência da pretensão do autor.

Apliquem-se, para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, os critérios estabelecidos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação, observando-se o decidido nos autos do RE 870947.

Tendo em vista que a parte autora decaiu de parte mínima do pedido, a autarquia deve arcar com a verba honorária de sucumbência incidente no montante de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, conforme entendimento desta Turma (artigo 85, §§ 2º e 3º e art. 86, parágrafo único do Código de Processo Civil/2015), aplicada a Súmula 111 do C. Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual os honorários advocatícios, nas ações de cunho previdenciário, não incidem sobre o valor das prestações vencidas após a data da prolação da sentença.

Do exposto, CONHEÇO DO AGRAVO RETIDO DE FLS. 185/190, MAS NEGO-LHE PROVIMENTO, DOU PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E À APELAÇÃO DO INSS para deixar de considerar como especiais os períodos de 04/05/1981 a 21/12/1983, 01/02/1985 a 27/04/1985, 22/05/1984 a 19/10/1984, 06/05/1985 a 06/12/1985, 13/05/1986 a 15/11/1986, 01/04/1987 a 31/10/1987 e de 15/01/2010 a 04/05/2010, DOU, AINDA, PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL para explicitar os critérios de aplicação da correção monetária e juros de mora, nos termos da fundamentação supra.

É como voto.