PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE ESPECIAL. RUÍDO. ELETRICIDADE. EXPOSIÇÃO A AGENTE NOCIVO DEMONSTRADA PARCIALMENTE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial e, por maioria, dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do voto da Desembargadora Federal Tânia Marangoni, com quem votou o Desembargador Federal David Dantas, vencida, parcialmente, a Relatora, que lhe negava provimento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI: Cuida-se de pedido de concessão de aposentadoria por tempo de serviço, com o reconhecimento de trabalho prestado pelo autor, nos períodos especificados na inicial, em condições especiais, para somados aos demais vínculos empregatícios, complementar o tempo de serviço necessário ao seu afastamento.

A sentença, após correção de erro material, julgou parcialmente procedente o pedido, para reconhecer a especialidade do labor no interstício de 23/02/1977 a 07/10/1981, denegando a aposentação. Fixada a sucumbência recíproca.

A decisão foi submetida ao reexame necessário.

Inconformadas, apelam as partes.

O autor alega que estava exposto a tensões elétricas acima de 250 volts no período de 02/08/1982 a 19/05/1995, fazendo jus à aposentação.

A Autarquia Federal, por sua vez, sustenta que não restou comprovada a especialidade da atividade, conforme determina a legislação previdenciária.

Na decisão de fls. 223/235, a Ilustre Relatora, a Desembargadora Federal Therezinha Cazerta, negou provimento ao reexame necessário, ao recurso autárquico e à apelação do autor.

Em que pese tal entendimento, peço licença a Sua Excelência para discordar da orientação adotada em relação ao reconhecimento da especialidade da atividade, referente ao período em que esteve exposto a tensão elétrica:

O tema - atividade especial e sua conversão -, palco de debates infindáveis, está disciplinado pelos arts. 57, 58 e seus §s da Lei nº 8.213/91, para os períodos laborados posteriormente à sua vigência e, para os pretéritos, pelo art. 35 § 2º da antiga CLPS.

Observe-se que a possibilidade dessa conversão não sofreu alteração alguma, desde que foi acrescido o § 4º ao art. 9º, da Lei nº 5.890 de 08/06/1973, até a edição da MP nº 1.663-10/98 que revogava o § 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, e deu azo à edição das OS 600/98 e 612/98. A partir de então, apenas teriam direito à conversão os trabalhadores que tivessem adquirido direito à aposentadoria até 28/05/1998. Depois de acirradas discussões, a questão pacificou-se através da alteração do art. 70 do Decreto nº 3.048 de 06/05/99, cujo § 2º hoje tem a seguinte redação:" As regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum constantes deste artigo aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período". (Incluído pelo Decreto nº 4.827 de 03/09/2003).

Não obstante o Decreto nº 6.945, de 21 de agosto de 2009, tenha revogado o Decreto nº 4.827/03, que alterou a redação do artigo 70, não foi editada norma alguma que discipline a questão de modo diverso do entendimento aqui adotado.

Por outro lado, não resta a menor dúvida, pois, de que o benefício é regido pela lei em vigor no momento em que reunidos os requisitos para sua fruição, mesmo tratando-se de direitos de aquisição complexa, a lei mais gravosa não pode retroagir exigindo outros elementos comprobatórios do exercício da atividade insalubre, antes não exigidos, sob pena de agressão à segurança, que o ordenamento jurídico visa preservar.

Fica afastado, nessa trilha, inclusive, o argumento, segundo o qual, somente em 1980 surgiu a possibilidade de conversão do tempo especial em comum, pois o que interessa é a natureza da atividade exercida em determinado período, sendo que as regras de conversão serão aquelas em vigor à data em que se efetive o respectivo cômputo.

In casu, não há retoques a serem feitos quanto ao enquadramento do labor exercido em condições especiais no período de 23/02/1977 a 07/10/1981, considerando-se que o formulário e o laudo técnico informam a exposição do segurado a ruído de 83 db(A), de modo habitual e permanente.

Assim, a atividade enquadra-se no item 1.1.6 do Decreto nº 53.831/64 e item 1.1.5 do Anexo I, do Decreto nº 83.080/79 que contemplavam a atividade realizada em condições de exposição a ruídos excessivos.

A divergência recai sobre a possibilidade de conversão do tempo especial no interstício de 02/08/1982 a 19/05/1995, sendo que a Ilustre Relatora entende que a intermitência da sujeição ao agente físico eletricidade impede o reconhecimento da natureza insalubre do labor.

De se observar que, para comprovar a especialidade da atividade no período de 02/08/1982 a 19/05/1995 carreou os formulários e laudo técnico informando a exposição a tensão elétrica superior a 250 volts, de forma habitual e descontínua.

É possível o reconhecimento do labor, como especial, de 02/08/1982 a 28/04/1995, tendo em vista que, após essa data se faz necessária a exposição ao agente agressivo de forma habitual e permanente, conforme dispõe o §3º, do artigo 57, da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela Lei nº 9.032/95.

A legislação vigente à época em que o trabalho foi prestado, em especial, o Decreto nº 53.831/64 no item 1.1.8, contemplava as operações em locais com eletricidade em condições de perigo de vida e em instalações elétricas ou equipamentos com riscos de acidentes.

Além do que, a Lei nº 7.369/85 regulamentada pelo Decreto nº 93.412/86, apontou a periculosidade das atividades de construção, operação e manutenção de redes e linhas aéreas de alta e baixa tensões integrantes de sistemas elétricos de potência, energizadas, mas com possibilidade de energização, acidental ou por falha operacional.

Nesse sentido, trago a colação o seguinte aresto:

PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS INFRINGENTES. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. TÉCNICO EM TELECOMUNICAÇÕES DA CRT - BRASIL TELECOM S/A. ATIVIDADE ESPECIAL. ELETRICIDADE. ALUNO-APRENDIZ. ESCOLA TÉCNICA FEDERAL DE PELOTAS. SÚMULA 96 DO TCU. EMENDA CONSTITUCIONAL N. 20, DE 1998. IDADE MÍNIMA. PEDÁGIO. LEI DO FATOR PREVIDENCIÁRIO.

1. Cabível o reconhecimento da especialidade do labor do segurado que foi exposto, de forma habitual e permanente, ao agente nocivo eletricidade: (a) período anterior a 05-03-1997: enquadramento no código 1.1.8 do Quadro Anexo do Decreto n. 53.831/64, e Lei n. 7.369, de 20-09-1985, regulamentada pelo Decreto n. 93.412, de 14-10-1986 (tensões superiores a 250 volts); (b) período posterior a 05-3-1997: a despeito da ausência de previsão legal no Decreto n. 2.172/97, possível o reconhecimento da especialidade uma vez que ainda em vigor a Lei n. 7.369, de 20-09-1985, regulamentada pelo Decreto n. 93.412, de 14-10-1986, e com base na Súmula 198 do TFR, segundo a qual é sempre possível o reconhecimento da especialidade no caso concreto, por meio de perícia técnica.

2. Em se tratando do agente periculoso eletricidade, é ínsito o risco potencial de acidente, de forma que não é exigível a exposição de forma permanente. A periculosidade inerente ao manuseio de redes energizadas dá ensejo ao reconhecimento da especialidade da atividade, porque sujeita o segurado à ocorrência de acidentes que poderiam causar danos à sua saúde ou à sua integridade física.

3. (...)

5. Condenação do INSS à concessão do benefício mais vantajoso ao segurado, fixado o respectivo marco inicial, em qualquer caso, na DER (28-02-2002).

(TRF4 - Tribunal Regional Federal da 4ª. Região - EINF 200271000078180 - EINF - Embargos Infringentes - Terceira Seção - D.E. 23/04/2010 - data da decisão: 12/04/2010 - Relator: João Batista Pinto Silveira)

Assim, o autor faz jus ao cômputo da atividade especial, com a respectiva conversão, no lapso mencionado.

Nesse sentido, destaco:

RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE EXERCIDA EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. TEMPO DE SERVIÇO. CONVERSÃO EM TEMPO COMUM. POSSIBILIDADE. DIREITO ADQUIRIDO. PRECEDENTES.

1.Este Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão no sentido de que o direito ao cômputo diferenciado do tempo de serviço prestado em condições especiais, por força das normas vigentes à época da referida atividade, incorpora-se ao patrimônio jurídico do segurado, sendo lícita a sua conversão em tempo de serviço comum, não podendo sofrer qualquer restrição imposta pela legislação posterior, em respeito ao princípio do direito adquirido.

2.Até 05/03/1997, data da publicação do Decreto nº 2.172, que regulamentou a Lei nº 9.032/95 e a MP 1.523/96 (convertida na Lei 9.528/97), a comprovação do tempo de serviço laborado em condições especiais, em virtude da exposição de agentes nocivos à saúde e à integridade física dos segurados, dava-se pelo simples enquadramento da atividade exercida no rol dos Decretos 53.831/64 e 83.080/79 e, posteriormente, do Decreto 611/92. (...)

3.A parte autora, por ter exercido atividade em condições especiais (exposição a agentes nocivos à saúde ou integridade física), comprovada nos termos da legislação vigente à época da prestação do serviço, possui direito adquirido à conversão do tempo especial em comum, para fins de concessão de aposentadoria por tempo de serviço.

4.Recurso especial conhecido, mas improvido.

(STJ - Superior Tribunal de Justiça - RESP 200301094776 - RESP - Recurso Especial - 551917 - Sexta Turma - DJE DATA: 15/09/2008 - rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura)

Assentado esse aspecto, somando-se o período ora reconhecido, como especial, devidamente convertido, aos demais vínculos empregatícios incontroversos, o autor perfez até a Emenda 20/98, 27 anos, 06 meses e 03 dias de serviço, tempo insuficiente para a concessão da aposentação, eis que respeitando as regras anteriores à Emenda 20/98, deveria cumprir, pelo menos, 30 (trinta) anos de serviço.

No entanto, é possível a aplicação das regras de transição estatuídas pela Emenda 20/98, tendo em vista que o autor implementou o requisito etário, qual seja, 53 (cinquenta e três) anos em 06/03/2003 (nascimento em 06/03/1950) e cumpriu o pedágio exigido.

O termo inicial do benefício deve ser fixado na data do requerimento administrativo, em 13/02/2004, não havendo parcelas prescritas.

A correção monetária e os juros moratórios incidirão nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor.

Os juros moratórios serão devidos a contar da citação e até a data da conta de liquidação que deu origem ao precatório ou à Requisição de Pequeno Valor - RPV.

A verba honorária deve ser fixada em 10% sobre o valor da condenação, até a sentença.

As Autarquias Federais são isentas de custas, cabendo somente quando em reembolso.

Por fim, cuidando-se de prestação de natureza alimentar, presentes os pressupostos do art. 273 c.c. 461 do CPC, é possível a antecipação da tutela.

Logo, nego provimento ao reexame necessário e à apelação autárquica e dou parcial provimento ao recurso do autor para reconhecer a especialidade da atividade no período de 02/08/1982 a 28/04/1995, além do lapso de 23/02/1977 a 07/10/1981 e conceder a aposentadoria por tempo de contribuição, desde a data do requerimento administrativo, com os consectários conforme fundamentado.

O benefício é de aposentadoria por tempo de contribuição, com RMI fixada nos termos do artigo 9º, § 1º, inciso II, da Emenda Constitucional nº 20/98 e DIB em 13/02/2004 (data do requerimento administrativo), considerados especiais os períodos de 23/02/1977 a 07/10/1981 e de 02/08/1982 a 28/04/1995. Concedo, de ofício, a tutela antecipada para que o INSS implante o benefício no prazo de 30 dias, sob pena de desobediência.

É o voto.

A Senhora Desembargadora Federal THEREZINHA CAZERTA (relatora):

Geraldo da Silva ajuizou, em 14/06/2005, ação objetivando o reconhecimento da especialidade da atividade laborativa desenvolvida nos períodos de 23/02/1977 a 07/10/1981 e de 02/08/1982 a 19/05/1995, e a consequente concessão de aposentadoria por tempo de serviço, a partir do requerimento administrativo (13/02/2004).

O juízo a quo julgou parcialmente procedente a demanda, apenas para reconhecer como especial o período de 23/02/1977 a 07/10/1981. Fixada a sucumbência recíproca. Sentença submetida ao reexame necessário.

Apela o autor, pleiteando o reconhecimento da especialidade do período de 02/08/1982 a 19/05/1995, com a concessão de aposentadoria por tempo de serviço.

Apela o INSS, pugnando pela reforma integral da sentença.

Com contrarrazões.

É o relatório.

A Senhora Desembargadora Federal THEREZINHA CAZERTA (relatora):

O autor objetiva o reconhecimento da especialidade dos períodos de 23/02/1977 a 07/10/1981 e de 02/08/1982 a 19/05/1995, e a consequente concessão de aposentadoria por tempo de serviço, a partir do requerimento administrativo (13/02/2004).

APOSENTADORIA ESPECIAL

Exigia-se para a concessão de aposentadoria especial, desde a Lei Orgânica da Previdência Social de 1960, o trabalho do segurado durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos pelo menos, conforme a atividade profissional, em serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos. Ato do Chefe do Poder Executivo trataria de explicitar quais os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

A Lei nº 8.213/91, em seus artigos 57 e 58, conservou o arquétipo legislativo originário, dispondo que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física seria objeto de lei própria.

O campo de aplicação dos agentes nocivos associava-se ao serviço prestado, chegando-se à atividade profissional e final classificação em serviço penoso, insalubre ou perigoso. O rol de agentes nocivos era exaustivo, mas exemplificativas as atividades listadas sujeitas à exposição pelo segurado.

Daí que para a concessão da aposentadoria especial era suficiente que o segurado comprovasse o exercício das funções listadas nos anexos trazidos pela lei. Também, é fato, porque impossível listar todas as atividades profissionais, perícia judicial era admitida para constatar que a atividade profissional do segurado, não inscrita nos anexos, classificava-se em perigosa, insalubre ou penosa. A jurisprudência assim caminhou, culminando com a edição da Súmula 198 do Tribunal Federal de Recursos.

Quiçá diante do aumento da concessão de aposentadorias, facilitado pelo caminho que o legislador, jurisprudência e súmula consagraram para a constatação de que a atividade profissional estava exposta a agentes nocivos prejudiciais à saúde ou à integridade física do segurado, veio a Lei nº 9.032, de 28 de abril de 1995. E alterou o modelo.

De ver que a redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 dispunha que "A aposentadoria especial será devida ... conforme a atividade profissional"; a Lei nº 9.032/95, por sua vez, estatuiu que "A aposentadoria especial será devida ... conforme dispuser a lei".

Os parágrafos 3º e 4º do referido artigo rematam a ideia:

A dizer que o simples enquadramento da atividade profissional, conforme o disposto nos anexos do decreto regulamentador - isto é, a concessão da aposentadoria especial com base na presunção de que certa categoria estaria sujeita a certo e correspondente agente nocivo - não mais era bastante. O segurado deveria comprovar, realmente, que estava exposto a agentes insalubres, penosos ou perigosos. E tal comprovação foi organizada pelo INSS por meio de formulário próprio, o SB 40.

Eficácia plena as alterações impostas pela Lei nº 9.032/95 somente alcançaram com o advento da MP 1.523/96, convertida na Lei nº 9.528, de 10 de dezembro de 1997. De modo a sacramentar a necessidade de efetiva exposição a agentes nocivos, prova a ser feita por meio de formulário e laudo.

A redação do artigo 58, com os devidos destaques:

E o Poder Executivo definiu a relação dos agentes nocivos por meio do Decreto nº 2.172/1997.

Do que se extrai o seguinte: funções exercidas até a promulgação da Lei nº 9.032/95, ou seja, até 28 de abril de 1995, suficiente o simples exercício da profissão, fazendo-se o enquadramento conforme o disposto nos anexos dos regulamentos; de 29 de abril até a publicação da Medida Provisória 1.523/96, ou seja, até 13 de outubro de 1996, fazia-se a prova da efetiva exposição por meio de formulário próprio; de 14 de outubro em diante necessários o formulário e correspondente laudo técnico. Síntese que leva em conta o período em que foram exercidas as atividades, de forma a que as modificações da legislação valham sempre para frente, pouco importando o requerimento posterior do benefício, cuidando-se de normas reguladoras dos meios de prova do direito previamente adquirido, atinentes, portanto, à forma, não à matéria.

NÍVEL MÍNIMO DE RUÍDO

Quanto ao grau mínimo de ruído para caracterizar a atividade como especial, a evolução legislativa começa com o Decreto nº 53.831/64, que considerou insalubre e nociva à saúde a exposição do trabalhador em locais com ruídos acima de 80 decibéis. O Decreto 83.080/79, por sua vez, aumentou o nível mínimo de ruído, fixando-o para acima de 90 decibéis.

Até que fosse promulgada a lei que dispusesse sobre as atividades prejudiciais à saúde e à integridade física, trataram os Decretos 357/91 e 611/92 de disciplinar que, para efeito de concessão de aposentadoria especial, fossem considerados os Anexos I e II do Regulamento dos Benefícios da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 83.080, e o anexo do Decreto nº 53.831/64.

Vale dizer, diante de clara contradição entre a legislação - o Decreto nº 83.080 fixou o nível mínimo de ruído acima de 80 dB e o Decreto nº 53.831/64 acima de 90 dB -, considerava-se especial a atividade que sujeitasse o trabalhador à ação de mais de 80 decibéis, nos termos do Decreto nº 53.381/1964. Prevaleceu a solução mais favorável ao trabalhador, dado o fim social do direito previdenciário.

Assim, até a vinda do Decreto 2.172, de 05.03.1997 - que exigiu a exposição permanente a níveis de ruído acima de 90 decibéis - era considerada especial a exposição do trabalhador a mais de 80 dB. Depois, sabe-se, veio o Decreto nº 4.882, de 18.11.2003, fixando a exposição a Níveis de Exposição Normalizados (NEN) superiores a 85 decibéis.

Então:

- Até 05.03.1997 era considerada especial a atividade que expunha o trabalhador ao nível de ruído superior a 80 decibéis. Coexistência dos Decretos nº 53.831/64, anexo I, Item 1.1.6 e Decreto n° 83.080, de 24.01.79.

- Após a publicação do Decreto n° 2.172, de 05.03.97, passou-se a exigir exposição a ruído acima de 90 decibéis. Pelo Decreto nº 4.882, de 18.11.2003, nova alteração impôs oficialmente o limite de 85 decibéis.

(8ª Turma, Apelação Cível nº 1999.61.16.001655-9-SP, rel. Marianina Galante, j. 25.06.2007, DJU 25.07.2007, p. 691)

MEIO DE PROVA

Outro meio de prova não se admite senão o laudo técnico para demonstrar a exposição do trabalhador ao agente nocivo ruído.

USO DO EPI

Questão que surgiu dizia respeito a saber se a utilização de Equipamento de Proteção Individual (EPI) descaracterizaria o tempo de serviço especial prestado.

Antes da vigência da Lei nº 9.732/98, o uso do EPI não descaracterizava o enquadramento da atividade sujeita a agentes agressivos à saúde ou à integridade física. Tampouco era obrigatória, para fins de aposentadoria especial, a menção expressa à sua utilização no laudo técnico pericial.

Contudo, em relação às atividades exercidas a partir da data da publicação da Lei nº 9.732/98, é indispensável a elaboração de laudo técnico de que conste "informação sobre a existência de tecnologia de proteção coletiva ou individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo". Na hipótese de o laudo atestar expressamente a neutralização do agente nocivo, a utilização de EPI afastará o enquadramento do labor desempenhado como especial.

TEMPO ESPECIAL EM COMUM - CONVERSÃO

Em relação ao reconhecimento do trabalho especial anterior à Lei 6.887/1980, a questão foi objeto de recurso representativo de matéria repetitiva, julgado pelo Superior Tribunal de Justiça com a seguinte ementa:

De acordo com os fundamentos do precedente, a configuração do tempo especial é regida pelo ordenamento em vigor durante a prestação do serviço, mas tanto o fator de conversão como a própria possibilidade de conversão seguem a disciplina normativa vigente quando reunidas as condições para a concessão da aposentadoria. Assim, caso o cálculo do benefício admita o cômputo diferenciado, é irrelevante discutir se esse sistema era previsto quando o trabalho foi exercido. Por isso, ainda segundo o STJ, sequer ocorreria a aplicação de regime jurídico hibrido ou de legislação subseqüente mais benéfica, rejeitados pelo Supremo Tribunal Federal.

Com a Lei nº 6.887, de 10.12.1980, permitiu-se a conversão do tempo de serviço especial em comum e vice-versa; também a Lei nº 8.213/91, em sua redação original, por meio do § 3º de seu artigo 57; mais adiante, o acréscimo do parágrafo 5º ao artigo 57, pela Lei nº 9.032, de 18 de abril de 1995, expressamente permitia apenas a conversão do tempo especial em comum, vedando a conversão de tempo comum para especial.

Veio a Medida Provisória 1.663-10, de 28 de maio de 1998, e revogou expressamente o § 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, daí que não mais se admitia a conversão de atividade especial para comum. Também assim as Medidas Provisórias 1.663-11 e 1.663-12, mantendo a revogação e nada mais.

Outro rumo deu-se com a edição da Medida Provisória 1.663-13, de 26 de agosto de 1998, que, a par de nela ainda constar a revogação expressa do § 5º do artigo 57 (art. 31), trouxe nova disposição em seu artigo 28, no sentido de que o Poder Executivo estabeleceria critérios para a conversão do tempo de trabalho exercido até 28 de maio de 1998.

Tais critérios surgiram com o Decreto nº 2.782, de 14 de setembro de 1998, que nada mais fez senão permitir que fosse convertido em comum o tempo de trabalho especial exercido até 28 de maio de 1998, porém, desde que o segurado tivesse completado, até aquela data, pelo menos vinte por cento do tempo necessário para a obtenção da aposentadoria especial.

A MP 1.663-14, de 24 de setembro de 1998, manteve a redação do artigo 28, vindo, em 20 de novembro de 1998, a edição da Lei nº 9.711/98, que convalidou os atos praticados com base na Medida Provisória nº 1.663-14, de 24 de setembro de 1998. A Lei nº 9.718 também trouxe o texto do artigo 28, mas não revogou expressamente o parágrafo 5º do artigo 57 da lei nº 8.213/91.

Questão que surgiu, então, dizia respeito à manutenção ou não do parágrafo 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, porquanto não revogado categoricamente. Vale dizer, pretendia-se fazer uso da conversão do tempo especial em comum sem o limite determinado pela legislação, isto é, possível a conversão sem restrições, de modo a que o tempo de trabalho especial exercido após 28 de maio de 1998 também pudesse ser convertido em comum.

O Superior Tribunal de Justiça chegou a decidir a questão a favor do INSS. A propósito, ementa de acórdão da lavra da Ministra Laurita Vaz:

Não lograra êxito a tese de que o § 1º do artigo 201 da Constituição da República, com a redação dada pela EC nº 20/98, ao ressalvar a adoção de requisitos e critérios diferenciados para as atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, daria azo para que se entendesse que não somente o trabalho prestado até 28 de maio de 1998 pudesse ser convertido em comum.

Ganhara corpo o entendimento de que o teor do § 1º do artigo 201 não tem o poder de manter vigorante o § 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91. A Lei nº 9.711/98, quando convalidou a MP 1.663-14, que revogara o § 5º do artigo 57, teria acabado mesmo por revogar a regra que autorizava a conversão do tempo sem limitação temporal; ainda, nítida a oposição entre normas de igual hierarquia, o artigo 28 da Lei nº 9.711/98 e o § 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, daí que a norma posterior teria derrogado a anterior.

Não obstante, considerei outros elementos, sem confrontar o posicionamento firmado pelo Tribunal Superior.

Firmei meu juízo a partir da redação do § 1º do artigo 201: "É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos beneficiários do regime geral de previdência social, ressalvados os casos de atividades especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física e quando se tratar de segurados portadores de deficiência, nos termos definidos em lei complementar". Mais propriamente pela parte final do dispositivo, "nos termos definidos em lei complementar".

A Emenda Constitucional 20/98 dispôs em seu artigo 15: "Até que a lei complementar a que se refere o art. 201, § 1º, da Constituição Federal, seja publicada, permanece em vigor o disposto nos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213/91, de 24 de julho de 1991, na redação vigente à data da publicação desta Emenda".

Há, ao que se vê, manifesta primazia dada pelo legislador constitucional aos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91 e abandono da limitação imposta pelo artigo 28 da Lei nº 9.718/98. Sublinhe-se, escolha feita posteriormente à edição da Lei nº 9.711, esta de 20 de novembro de 1998, porquanto a Emenda Constitucional 20 data de 15 de dezembro de 1998.

O que significa que o regramento para a conversão do tempo especial em comum está nos artigos 57 e 58 da Lei de Benefícios, se, até o momento, não houve a edição da necessária lei complementar.

A confirmar que assim deve ser concorrem o Decreto nº 4.827, de 3 de setembro de 2003, e a Instrução Normativa INSS/PRES nº 20, de 10 de outubro de 2007.

O artigo 1º do Decreto nº 4.827/2003 deu nova redação ao artigo 70 do Regulamento da Previdência Social. Antes, o caput do artigo 70 vedava expressamente a conversão de tempo de atividades sob condições especiais em tempo de atividade comum, com a ressalva do tempo trabalhado até 28 de maio de 1998. Com o Decreto 4.827 o artigo 70 passou a ter a seguinte redação:

Desaparece a vedação dando margem à conversão do tempo especial em comum, aplicando-se as regras de conversão ao trabalho prestado em qualquer período.

Não é outra a direção dada pela Instrução Normativa INSS/PRES nº 20, de 10 de outubro de 2007, ao estabelecer critérios a serem adotados pela área de Benefícios. Seu teor:

É de se notar sua necessária correlação com o Decreto 4.827/2003, também no sentido de ajustar-se à conversão sem limitação temporal. Vale destacar as expressões "conforme a legislação vigente à época da prestação do serviço" e "qualquer que seja o período trabalhado".

Resumindo: possibilidade da conversão do tempo especial em comum, sem a limitação temporal prevista no artigo 28 da Lei n° 9.711/98, ante o disposto no artigo 15, da EC 20/98, que determinou a adoção da disciplina prevista nos artigos 57 e 58, da Lei nº 8.213/91, até a edição de lei complementar.

Por fim, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de recurso especial representativo de controvérsia (recurso repetitivo), nos termos do artigo 543-C, §1º, do Código de Processo Civil, em 23.03.2011, decidiu a questão.

Assentou, por unanimidade, a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido em atividades especiais para comum após 1998, pois, a partir da última edição da MP n° 1.663, parcialmente convertida na Lei n° 9.711/98, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o referido §5° do art. 57 da Lei n° 8.213/91.

Segue a ementa:

Pacificada, portanto, a matéria.

FATOR DE CONVERSÃO

No tocante ao coeficiente de conversão, mister tecer algumas considerações.

Alega o INSS que, na hipótese de conversão da atividade especial em labor comum, o fator a ser utilizado corresponde a 1,20, e não 1,40.

De fato, dispunha o Decreto n. º 83.080/79, com a redação dada pelo Decreto n.º 87.374, de 08/07/82, que, para converter atividade de 25 anos para 30 anos, seria utilizado o fator de 1,20. No entanto, na tabela do artigo 60 do aludido regulamento, não constava a hipótese de conversão de 25 anos para 35 anos. Assim, o INSS utilizava, para o homem, o mesmo fator utilizado na conversão para a aposentadoria da mulher.

Por meio do Parecer CJ/MPAS 021/83 (Proc. MPAS nº 32.761/82, in DOU de 16.6.83), agregou-se, à tabela do Decreto 87.374/82, uma 4ª coluna, para a conversão referente à aposentadoria aos trinta e cinco anos.

Confira-se o teor do pronunciamento da Secretaria de Previdência Social nos autos do procedimento MPAS nº 32.761/82, também adotado no parecer da Consultoria Jurídica da Previdência Social nº 021/83, ao deliberar acerca da aplicação do artigo 9º, §4º, da Lei 5.890/73, acrescido pela Lei nº 6.887/80, regulamentada pelo §2º do artigo 60 do Decreto 83.080/79, por sua vez acrescido pelo Decreto nº 87.374/82:

Referido parecer da Consultoria Jurídica da Previdência Social, secundando o pronunciamento da Secretaria da Previdência Social - SPS nos autos do procedimento MPAS nº 32761/82, esclareceu que, na hipótese de existência de tempo de serviço especial e comum, há de ser adotado o critério de maior tempo de permanência do segurado na atividade para a definição do tipo de aposentadoria a que faria jus: se especial ou comum por tempo de serviço.

A orientação sobre a matéria, nos termos dos pronunciamentos da SPS e da Consultoria Jurídica, foi no sentido de que, em se tratando de conversão de tempo de serviço averbado por segurado do sexo masculino, na forma do artigo 203 do regulamento da previdência social (Decreto nº 83.080/79), a transformação dos lapsos é feita em virtude do tempo de serviço máximo exigido para a aposentadoria - no caso, 35 anos -, fazendo acrescer uma 4ª coluna no §2º do artigo 60 do Decreto nº 83.080/79, por meio do Decreto 87.374/82, dada a ausência de previsão para conversão com esse tempo máximo de atividade (35 anos), limitando-se tal tabela à aposentadoria com 30 anos de tempo de serviço.

Trago decisum do Tribunal Regional Federal da 4ª Região:

Nesse sentido, também já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

Desse modo, o fator de conversão a ser utilizado é o de 1,40.

O CASO

A controvérsia diz respeito ao reconhecimento da especialidade das condições de trabalho nos seguintes períodos:

1. de 23/02/1977 a 07/10/1981, laborado na empresa ZF do Brasil S/A, exercendo a atividade de operador de máquina de produção, exposto, de maneira habitual e permanente, ao agente nocivo ruído de 83 dB (A), conforme informam o formulário (fl. 36) e o laudo pericial (fls. 37);

2. de 02/08/1982 a 19/05/1995, laborado na empresa Elevadores Atlas Schindler S/A, exercendo a atividade de ajudante de conservação, de ajudante mecânico eletricista e de eletricista mecânico.

De acordo com os formulários, as tarefas executadas pelo autor consistiam em auxiliar os mecânicos ou efetuar os reparos relativos à parte elétrica, ajudar na troca de fusíveis e fiações dos painéis e das máquinas e, quando necessário fazia limpeza dos motores e geradores dos elevadores, verificava problemas nos contatos de portas e botões de chamada, fazia limpeza nas guias, cabos de aço, casa de máquinas, poços e cabinas dos elevadores, transitando entre os vários prédios para a realização de suas atividades, durante a jornada de trabalho. Estava exposto a tensões elétricas acima de 250 até 440 Volts, de modo habitual e descontinuado, conforme atestam os formulários de fls. 40, 41 e 42 e o laudo técnico pericial de fls. 43;

No que tange ao item 2, embora os formulários e o laudo trazidos aos autos informem que havia a exposição a tensão elétrica superior a 250 Volts, relata que tal exposição ocorria "de modo habitual e descontinuado", sendo possível inferir-se que, durante parte de sua jornada de trabalho, o postulante dedicava-se a tarefas que não o expunham ao risco de choque elétrico. Portanto, a intermitência da sujeição ao agente físico eletricidade impede o reconhecimento da natureza insalubre do labor desempenhado no aludido interregno.

Desse modo, o período 02/08/1982 a 19/05/1995 deve ser computado como tempo de serviço comum, porquanto não demonstrada a exposição do postulante a agente nocivos, de forma habitual e permanente.

Cabe, por conseguinte, o enquadramento da atividade desenvolvida nos período de 23/02/1977 a 07/10/1981, já que demonstrada a exposição do autor ao agente nocivo ruído, em níveis superiores aos admitidos pelos Decretos 53.831/64, código 1.1.6 e 83.080/79, código 1.1.5, contemporâneos aos fatos.

Assim, o período laborado em condições especiais totaliza, já acrescidos do percentual de 40%, 06 anos, 05 meses e 21 dias.

Adicionando-se à atividade especial, ora reconhecida, o período comum, o autor perfaz 27 anos, 03 meses e 17 dias até a data do requerimento administrativo, tempo insuficiente à concessão do benefício.

A manutenção da sentença, portanto, é medida que se impõe.

Em vista da sucumbência recíproca (artigo 21, caput, do Código de Processo Civil), cada parte terá o ônus de pagar os honorários advocatícios de seus respectivos patronos, bem assim dividir as custas processuais, respeitada a gratuidade conferida à autora e a isenção de que é beneficiário o réu.

Posto isso, nego provimento às apelações e a remessa oficial.

É o voto.