PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE ESPECIAL. SOLDADOR. REQUISITOS NECESSÁRIOS À APOSENTAÇÃO NÃO IMPLDOS. TRF3...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial e dar parcial provimento à apelação do autor, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A Exma. Senhora Desembargadora Federal THEREZINHA CAZERTA (Relatora).

Ação proposta por FRANCISCO APARECIDO DA SILVA, em 15.05.2007, objetivando a concessão de aposentadoria por tempo de serviço, mediante o reconhecimento das atividades especiais, com possibilidade de conversão, de 01.01.1979 a 29.05.1984, 01.11.1984 a 18.10.1986, 02.01.1987 a 01.04.1989, 20.04.1989 a 12.05.1994, 04.10.1994 a 12.12.1994, 02.05.1995 a 26.09.2002, 01.10.2002 a 30.06.2004, 03.01.2005 a 17.08.2006 e 15.03.2007 a 07.05.2007.

Sentença de parcial procedência para reconhecer o exercício de atividade desenvolvida sob condições especiais no período de 01.11.1984 a 03.05.1997, totalizando 11 anos, 5 meses e 20 dias. Fixou sucumbência recíproca. Submeteu ao reexame necessário.

O autor apelou, pleiteando a reforma parcial da sentença, para que seja reconhecido o exercício de atividades desenvolvidas sob condições especiais em todos os períodos indicados na inicial.

Em suas razões recursais, o INSS pugna pela reforma da sentença para que o pedido seja julgado improcedente.

Com contrarrazões.

É o relatório.

A Exma. Senhora Desembargadora Federal THEREZINHA CAZERTA (Relatora).

O autor objetiva a concessão de aposentadoria por tempo de serviço, mediante o reconhecimento das atividades especiais, com possibilidade de conversão, de 01.01.1979 a 29.05.1984, 01.11.1984 a 18.10.1986, 02.01.1987 a 01.04.1989, 20.04.1989 a 12.05.1994, 04.10.1994 a 12.12.1994, 02.05.1995 a 26.09.2002, 01.10.2002 a 30.06.2004, 03.01.2005 a 17.08.2006 e 15.03.2007 a 07.05.2007.

APOSENTADORIA ESPECIAL

Exigia-se para a concessão de aposentadoria especial, desde a Lei Orgânica da Previdência Social de 1960, o trabalho do segurado durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos pelo menos, conforme a atividade profissional, em serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos. Ato do Chefe do Poder Executivo trataria de explicitar quais os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

A Lei nº 8.213/91, em seus artigos 57 e 58, conservou o arquétipo legislativo originário, dispondo que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física seria objeto de lei própria.

O campo de aplicação dos agentes nocivos associava-se ao serviço prestado, chegando-se à atividade profissional e final classificação em serviço penoso, insalubre ou perigoso. O rol de agentes nocivos era exaustivo, mas exemplificativas as atividades listadas sujeitas à exposição pelo segurado.

Daí que para a concessão da aposentadoria especial era suficiente que o segurado comprovasse o exercício das funções listadas nos anexos trazidos pela lei. Também, é fato, porque impossível listar todas as atividades profissionais, perícia judicial era admitida para constatar que a atividade profissional do segurado, não inscrita nos anexos, classificava-se em perigosa, insalubre ou penosa. A jurisprudência assim caminhou, culminando com a edição da Súmula 198 do Tribunal Federal de Recursos.

Quiçá diante do aumento da concessão de aposentadorias, facilitado pelo caminho que o legislador, jurisprudência e súmula consagraram para a constatação de que a atividade profissional estava exposta a agentes nocivos prejudiciais à saúde ou à integridade física do segurado, veio a Lei nº 9.032, de 28 de abril de 1995. E alterou o modelo.

De ver que a redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 dispunha que "A aposentadoria especial será devida ... conforme a atividade profissional"; a Lei nº 9.032/95, por sua vez, estatuiu que "A aposentadoria especial será devida ... conforme dispuser a lei".

Os parágrafos 3º e 4º do referido artigo rematam a ideia:

A dizer que o simples enquadramento da atividade profissional, conforme o disposto nos anexos do decreto regulamentador - isto é, a concessão da aposentadoria especial com base na presunção de que certa categoria estaria sujeita a certo e correspondente agente nocivo - não mais era bastante. O segurado deveria comprovar, realmente, que estava exposto a agentes insalubres, penosos ou perigosos. E tal comprovação foi organizada pelo INSS por meio de formulário próprio, o SB 40.

Eficácia plena as alterações impostas pela Lei nº 9.032/95 somente alcançaram com o advento da MP 1.523/96, convertida na Lei nº 9.528, de 10 de dezembro de 1997. De modo a sacramentar a necessidade de efetiva exposição a agentes nocivos, prova a ser feita por meio de formulário e laudo.

A redação do artigo 58, com os devidos destaques:

E o Poder Executivo definiu a relação dos agentes nocivos por meio do Decreto nº 2.172/1997.

Do que se extrai o seguinte: funções exercidas até a promulgação da Lei nº 9.032/95, ou seja, até 28 de abril de 1995, suficiente o simples exercício da profissão, fazendo-se o enquadramento conforme o disposto nos anexos dos regulamentos; de 29 de abril até a publicação da Medida Provisória 1.523/96, ou seja, até 13 de outubro de 1996, fazia-se a prova da efetiva exposição por meio de formulário próprio; de 14 de outubro em diante necessários o formulário e correspondente laudo técnico. Síntese que leva em conta o período em que foram exercidas as atividades, de forma a que as modificações da legislação valham sempre para frente, pouco importando o requerimento posterior do benefício, cuidando-se de normas reguladoras dos meios de prova do direito previamente adquirido, atinentes, portanto, à forma, não à matéria.

NÍVEL MÍNIMO DE RUÍDO

Quanto ao grau mínimo de ruído para caracterizar a atividade como especial, a evolução legislativa começa com o Decreto nº 53.831/64, que considerou insalubre e nociva à saúde a exposição do trabalhador em locais com ruídos acima de 80 decibéis. O Decreto 83.080/79, por sua vez, aumentou o nível mínimo de ruído, fixando-o para acima de 90 decibéis.

Até que fosse promulgada a lei que dispusesse sobre as atividades prejudiciais à saúde e à integridade física, trataram os Decretos 357/91 e 611/92 de disciplinar que, para efeito de concessão de aposentadoria especial, fossem considerados os Anexos I e II do Regulamento dos Benefícios da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 83.080, e o anexo do Decreto nº 53.831/64.

Vale dizer, diante de clara contradição entre a legislação - o Decreto nº 83.080 fixou o nível mínimo de ruído acima de 80 dB e o Decreto nº 53.831/64 acima de 90 dB -, considerava-se especial a atividade que sujeitasse o trabalhador à ação de mais de 80 decibéis, nos termos do Decreto nº 53.381/1964. Prevaleceu a solução mais favorável ao trabalhador, dado o fim social do direito previdenciário.

Assim, até a vinda do Decreto 2.172, de 05.03.1997 - que exigiu a exposição permanente a níveis de ruído acima de 90 decibéis - era considerada especial a exposição do trabalhador a mais de 80 dB. Depois, sabe-se, veio o Decreto nº 4.882, de 18.11.2003, fixando a exposição a Níveis de Exposição Normalizados (NEN) superiores a 85 decibéis.

Então:

- Até 05.03.1997 era considerada especial a atividade que expunha o trabalhador ao nível de ruído superior a 80 decibéis. Coexistência dos Decretos nº 53.831/64, anexo I, Item 1.1.6 e Decreto n° 83.080, de 24.01.79.

- Após a publicação do Decreto n° 2.172, de 05.03.97, passou-se a exigir exposição a ruído acima de 90 decibéis. Pelo Decreto nº 4.882, de 18.11.2003, nova alteração impôs oficialmente o limite de 85 decibéis.

(8ª Turma, Apelação Cível nº 1999.61.16.001655-9-SP, rel. Marianina Galante, j. 25.06.2007, DJU 25.07.2007, p. 691)

MEIO DE PROVA

Outro meio de prova não se admite senão o laudo técnico para demonstrar a exposição do trabalhador ao agente nocivo ruído.

USO DO EPI

Questão que surgiu dizia respeito a saber se a utilização de Equipamento de Proteção Individual (EPI) descaracterizaria o tempo de serviço especial prestado.

Antes da vigência da Lei nº 9.732/98, o uso do EPI não descaracterizava o enquadramento da atividade sujeita a agentes agressivos à saúde ou à integridade física. Tampouco era obrigatória, para fins de aposentadoria especial, a menção expressa à sua utilização no laudo técnico pericial.

Contudo, em relação às atividades exercidas a partir da data da publicação da Lei nº 9.732/98, é indispensável a elaboração de laudo técnico de que conste "informação sobre a existência de tecnologia de proteção coletiva ou individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo". Na hipótese de o laudo atestar expressamente a neutralização do agente nocivo, a utilização de EPI afastará o enquadramento do labor desempenhado como especial.

TEMPO ESPECIAL EM COMUM - CONVERSÃO

Com a Lei nº 6.887, de 10.12.1980, permitiu-se a conversão do tempo de serviço especial em comum e vice-versa; também a Lei nº 8.213/91, em sua redação original, por meio do § 3º de seu artigo 57; mais adiante, o acréscimo do parágrafo 5º ao artigo 57, pela Lei nº 9.032, de 18 de abril de 1995, expressamente permitia apenas a conversão do tempo especial em comum, vedando a conversão de tempo comum para especial.

Veio a Medida Provisória 1.663-10, de 28 de maio de 1998, e revogou expressamente o § 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, daí que não mais se admitia a conversão de atividade especial para comum. Também assim as Medidas Provisórias 1.663-11 e 1.663-12, mantendo a revogação e nada mais.

Outro rumo deu-se com a edição da Medida Provisória 1.663-13, de 26 de agosto de 1998, que, a par de nela ainda constar a revogação expressa do § 5º do artigo 57 (art. 31), trouxe nova disposição em seu artigo 28, no sentido de que o Poder Executivo estabeleceria critérios para a conversão do tempo de trabalho exercido até 28 de maio de 1998.

Tais critérios surgiram com o Decreto nº 2.782, de 14 de setembro de 1998, que nada mais fez senão permitir que fosse convertido em comum o tempo de trabalho especial exercido até 28 de maio de 1998, porém, desde que o segurado tivesse completado, até aquela data, pelo menos vinte por cento do tempo necessário para a obtenção da aposentadoria especial.

A MP 1.663-14, de 24 de setembro de 1998, manteve a redação do artigo 28, vindo, em 20 de novembro de 1998, a edição da Lei nº 9.711/98, que convalidou os atos praticados com base na Medida Provisória nº 1.663-14, de 24 de setembro de 1998. A Lei nº 9.718 também trouxe o texto do artigo 28, mas não revogou expressamente o parágrafo 5º do artigo 57 da lei nº 8.213/91.

Questão que surgiu, então, dizia respeito à manutenção ou não do parágrafo 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, porquanto não revogado categoricamente. Vale dizer, pretendia-se fazer uso da conversão do tempo especial em comum sem o limite determinado pela legislação, isto é, possível a conversão sem restrições, de modo a que o tempo de trabalho especial exercido após 28 de maio de 1998 também pudesse ser convertido em comum.

O Superior Tribunal de Justiça chegou a decidir a questão a favor do INSS. A propósito, ementa de acórdão da lavra da Ministra Laurita Vaz:

Não lograra êxito a tese de que o § 1º do artigo 201 da Constituição da República, com a redação dada pela EC nº 20/98, ao ressalvar a adoção de requisitos e critérios diferenciados para as atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, daria azo para que se entendesse que não somente o trabalho prestado até 28 de maio de 1998 pudesse ser convertido em comum.

Ganhara corpo o entendimento de que o teor do § 1º do artigo 201 não tem o poder de manter vigorante o § 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91. A Lei nº 9.711/98, quando convalidou a MP 1.663-14, que revogara o § 5º do artigo 57, teria acabado mesmo por revogar a regra que autorizava a conversão do tempo sem limitação temporal; ainda, nítida a oposição entre normas de igual hierarquia, o artigo 28 da Lei nº 9.711/98 e o § 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, daí que a norma posterior teria derrogado a anterior.

Não obstante, considerei outros elementos, sem confrontar o posicionamento firmado pelo Tribunal Superior.

Firmei meu juízo a partir da redação do § 1º do artigo 201: "É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos beneficiários do regime geral de previdência social, ressalvados os casos de atividades especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física e quando se tratar de segurados portadores de deficiência, nos termos definidos em lei complementar". Mais propriamente pela parte final do dispositivo, "nos termos definidos em lei complementar".

A Emenda Constitucional 20/98 dispôs em seu artigo 15: "Até que a lei complementar a que se refere o art. 201, § 1º, da Constituição Federal, seja publicada, permanece em vigor o disposto nos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213/91, de 24 de julho de 1991, na redação vigente à data da publicação desta Emenda".

Há, ao que se vê, manifesta primazia dada pelo legislador constitucional aos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91 e abandono da limitação imposta pelo artigo 28 da Lei nº 9.718/98. Sublinhe-se, escolha feita posteriormente à edição da Lei nº 9.711, esta de 20 de novembro de 1998, porquanto a Emenda Constitucional 20 data de 15 de dezembro de 1998.

O que significa que o regramento para a conversão do tempo especial em comum está nos artigos 57 e 58 da Lei de Benefícios, se, até o momento, não houve a edição da necessária lei complementar.

A confirmar que assim deve ser concorrem o Decreto nº 4.827, de 3 de setembro de 2003, e a Instrução Normativa INSS/PRES nº 20, de 10 de outubro de 2007.

O artigo 1º do Decreto nº 4.827/2003 deu nova redação ao artigo 70 do Regulamento da Previdência Social. Antes, o caput do artigo 70 vedava expressamente a conversão de tempo de atividades sob condições especiais em tempo de atividade comum, com a ressalva do tempo trabalhado até 28 de maio de 1998. Com o Decreto 4.827 o artigo 70 passou a ter a seguinte redação:

Desaparece a vedação dando margem à conversão do tempo especial em comum, aplicando-se as regras de conversão ao trabalho prestado em qualquer período.

Não é outra a direção dada pela Instrução Normativa INSS/PRES nº 20, de 10 de outubro de 2007, ao estabelecer critérios a serem adotados pela área de Benefícios. Seu teor:

É de se notar sua necessária correlação com o Decreto 4.827/2003, também no sentido de ajustar-se à conversão sem limitação temporal. Vale destacar as expressões "conforme a legislação vigente à época da prestação do serviço" e "qualquer que seja o período trabalhado".

Resumindo: possibilidade da conversão do tempo especial em comum, sem a limitação temporal prevista no artigo 28 da Lei n° 9.711/98, ante o disposto no artigo 15, da EC 20/98, que determinou a adoção da disciplina prevista nos artigos 57 e 58, da Lei nº 8.213/91, até a edição de lei complementar.

Por fim, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de recurso especial representativo de controvérsia (recurso repetitivo), nos termos do artigo 543-C, §1º, do Código de Processo Civil, em 23.03.2011, decidiu a questão.

Assentou, por unanimidade, a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido em atividades especiais para comum após 1998, pois, a partir da última edição da MP n° 1.663, parcialmente convertida na Lei n° 9.711/98, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o referido §5° do art. 57 da Lei n° 8.213/91.

Segue a ementa:

Pacificada, portanto, a matéria.

O CASO

Verifico que, no presente caso, a controvérsia diz respeito ao reconhecimento da especialidade das condições dos trabalhos realizados nos seguintes períodos:

* de 01.01.1979 a 29.05.1984, laborados como auxiliar de caldeireiro/auxiliar de montagem produtos elétrico, na empresa ITB - Indústria de Transformadores Birigui Ltda. O formulário (fls. 18) informa a exposição do autor de modo habitual e permanente ao agente agressivo ruído e o laudo técnico (fls. 19/20) encontra-se incompleto;

* de 20.04.1989 a 02.05.1994, laborado como soldador, na empresa Metalmix Ind. e Com. Ltda. O formulário (fls. 21) e o laudo técnico (fls. 22/29) atestam a exposição do autor de modo habitual e permanente aos agentes agressivos: ruído de 87 dB(A), iluminância de 220 Lux e químicos como fumos metálicos e óleo mineral;

* de 11.03.1999 a 26.09.2002, laborados como soldador, na empresa Arnaldo Fortuna. O Perfil Profissiográfico Previdenciário- PPP (fls. 30/32) e laudo técnico (fls. 33/40), atestam a exposição do autor de modo habitual e permanente aos agentes agressivos: ruído de 86 dB(A) e químicos como fumos metálicos, radiação não ionizante e óleo mineral;

* de 01.10.2002 a 30.06.2004, laborados como soldador, na empresa Metalúrgica Fortuna Ltda. O Perfil Profissiográfico Previdenciário- PPP (fls. 41/42) e laudo técnico (fls. 43/49), atestam a exposição do autor de modo habitual e permanente aos agentes agressivos: ruído de 83 dB(A) e químicos como fumos metálicos, radiação não ionizante e óleo mineral;

* de 03.01.2005 a 17.08.2006, laborados como soldador, na empresa Arnaldo Fortuna. O Perfil Profissiográfico Previdenciário- PPP (fls. 53/54) e laudo técnico (fls. 55/61) atestam a exposição do autor de modo habitual e permanente aos agentes agressivos: ruído médio de 90 dB(A) e químicos como fumos metálicos, radiação não ionizante e óleo mineral;

Os interregnos 01.11.1984 a 18.10.1986, 02.01.1987 a 01.04.1989, 20.04.1989 a 12.05.1994, 11.03.1999 a 26.09.2002, 01.10.2002 a 30.06.2004 e 03.01.2005 a 17.08.2006 podem ser enquadrados com base no item 2.5.3 dos Decretos n°s 53.831/64 e 83.080/79, pela categoria profissional de soldador.

O período de 01.01.1979 a 29.05.1984 não deve ser computado como tempo de serviço especial, visto que o laudo técnico acostado aos autos está incompleto.

Da mesma forma, relativamente aos interregnos de 04.10.1994 a 12.12.1994, 02.05.1995 a 10.03.1999 e 15.03.2007 a 15.05.2007 (data de ajuizamento da ação) não foram juntados aos autos formulários e/ou laudos técnicos idôneos a demonstrar a exposição do autor a agentes nocivos e a ensejar o reconhecimento da natureza especial do labor desempenhado.

É o autor quem responde pelas conseqüências adversas da lacuna do conjunto probatório, no que tange às suas alegações, nos termos do artigo 333, inciso I, do Código de Processo Civil, já que lhe cabe o ônus de provar o fato constitutivo de seu direito.

Destaca-se, por fim, que a avaliação da prova material submete-se ao princípio da livre convicção motivada. Nesse sentido, o seguinte julgado:

Assim, ante a inexistência dos formulários e/ou laudos técnicos exigidos para a caracterização, como especial, do labor desempenhado com exposição a agente nocivo, é de se computar como tempo de serviço comum os períodos de 01.01.1979 a 29.05.1984, 04.10.1994 a 12.12.1994, 02.05.1995 a 10.03.1999 e 15.03.2007 a 15.05.2007.

Em resumo: reconhecimento das atividades especiais exercidas nos interregnos de 01.11.1984 a 18.10.1986, 02.01.1987 a 01.04.1989, 20.04.1989 a 12.05.1994, 11.03.1999 a 26.09.2002, 01.10.2002 a 30.06.2004 e 03.01.2005 a 17.08.2006.

Somando-se às atividades especiais, ora reconhecidas, os períodos comuns laborados, tem-se a comprovação do labor por apenas 23 anos, 09 meses e 19 dias até o advento da Emenda Constitucional 20, de 15.12.1998.

Possuindo menos de 30 anos de tempo de serviço até a entrada em vigor da Emenda Constitucional n.º 20/98, necessária a submissão à regra de transição, a qual impõe limite de idade e o cumprimento de pedágio exigido em seu artigo 9º, inciso I e § 1º.

Isso porque, para os filiados ao Regime Geral da Previdência Social até a sua publicação, referida emenda constitucional estabeleceu requisitos que, se atendidos cumulativamente, possibilitam aposentadoria proporcional aos trinta anos até mesmo quando não atingido o limite de tempo em 15.12.1998, nos seguintes termos:

Considerando-se que o autor laborou no período de 16.12.1998 a 15.05.2007, cumpriu o período adicional (pedágio), que era de 8 anos, 8 meses e 3 dias, totalizando, 10 anos, 1 mês e 3 dias.

Entretanto, nascido em 09.03.1962, na data do ajuizamento da ação, em 15.05.2007, o postulante tinha apenas 45 anos, ou seja, não possuía 53 anos de idade, não atendendo, portanto, à exigência contida no inciso I, combinado com o § 1.º, do art. 9º da EC n.º 20/98, a qual entendo harmônica com o sistema.

Nessa linha já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

Em vista da sucumbência recíproca (artigo 21, caput, do Código de Processo Civil), cada parte terá o ônus de pagar os honorários advocatícios de seus respectivos patronos, bem assim dividir as custas processuais, respeitada a gratuidade conferida à autora e a isenção de que é beneficiário o réu.

Posto isso, nego provimento à apelação do INSS e à remessa oficial e dou parcial provimento à apelação do autor, para reconhecer o exercício de atividade desenvolvida sob condições especiais nos períodos de 01.11.1984 a 18.10.1986, 02.01.1987 a 01.04.1989, 20.04.1989 a 12.05.1994, 11.03.1999 a 26.09.2002, 01.10.2002 a 30.06.2004 e 03.01.2005 a 17.08.2006, deixando de conceder aposentadoria por tempo de contribuição. Fixada sucumbência recíproca.

É o voto.