PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE ESPECIAL. VIGIA. EC N. 20/98. IDADE MÍNIMA NÃO ATINGIDA. TRF3. 0052896-03.2006.4.03.6301

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Leonel Ferreira (Relator): Trata-se de remessa oficial e apelação de sentença pela qual foi julgado parcialmente procedente o pedido formulado em ação previdenciária para reconhecer o exercício de atividade especial nos períodos de 13.10.1973 a 25.03.1976, 21.08.1981 a 07.12.1981, 05.08.1982 a 12.01.1987, 02.04.1987 a 03.01.1990, 04.01.1990 a 01.10.1993 e 04.10.1993 a 05.03.1997, condenando o réu a conceder ao autor o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, desde a data do requerimento administrativo (06.01.2004). As parcelas vencidas deverão ser calculadas na forma prevista pelo Manual de Cálculos da Justiça Federal, incidindo juros de mora, a partir da citação. Honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor das parcelas devidas até a sentença. Sem custas.

Em suas razões de apelo, alega o INSS, em síntese, que não restou comprovada a exposição habitual e permanente do autor a agentes nocivos à saúde. Subsidiariamente, requer a incidência da prescrição quinquenal, a redução dos honorários advocatícios e a aplicação da Lei n. 11.960/09 no cálculo da correção monetária e dos juros de mora.

Com as contrarrazões do autor, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Busca o autor, nascido em 11.01.1953, o reconhecimento da atividade exercida sob condição especial, na condição de vigia, nos períodos de 13.10.1973 a 25.03.1976, 21.08.1981 a 07.12.1981, 05.08.1982 a 12.01.1987, 02.04.1987 a 03.01.1990, 04.01.1990 a 01.10.1993 e 04.10.1993 a 05.03.1997, a fim de que seu benefício de aposentadoria por tempo de contribuição seja convertido em aposentadoria especial.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79, até 05.03.1997 e, após, pelo Decreto n. 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95, como a seguir se verifica.

O art. 58 da Lei n. 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei n. 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória n. 1.523/96 (reeditada até a MP n. 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP n. 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei n. 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto n. 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n. 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030, exceto para o agente nocivo ruído por depender de prova técnica.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

A atividade de vigia é considerada especial, vez que se encontra prevista no Código 2.5.7 do Decreto 53.831/64, do qual se extrai que o legislador a presumiu perigosa. À época, não havia exigência legal de utilização de arma de fogo durante a jornada de trabalho.

Assim, devem ser mantidos os termos da sentença que reconheceu como especiais os períodos de 13.10.1973 a 25.03.1976, 21.08.1981 a 07.12.1981, 05.08.1982 a 12.01.1987, 02.04.1987 a 03.01.1990, 04.01.1990 a 01.10.1993 e 04.10.1993 a 05.03.1997, em que laborou como vigilante/guarda com a utilização de arma de fogo, conforme documentos juntados à fl. 30/35.

Assim, computados os períodos de atividade especial e comum, o autor atinge 30 anos, 10 meses e 26 dias de tempo de serviço até 15.12.1998 e 31 anos e 12 dias até 06.01.2004, data do requerimento administrativo, conforme planilha anexa, parte integrante do presente voto.

Dessa forma, faz jus o autor ao beneficio de aposentadoria por tempo de serviço com renda mensal inicial de 70% do salário-de-benefício, sendo este último calculado pela média aritmética simples dos últimos trinta e seis salários de contribuição apurados em período não superior a 48 meses, anteriores a 15.12.1998, nos termos do art. 53, inc. II e do art.29, caput, em sua redação original, ambos da Lei nº 8.213/91.

O autor, nascido em 11.01.1953, contava com 50 anos em 06.01.2004, data do requerimento administrativo, assim, não poderá computar o tempo de serviço e os respectivos salários-de-contribuição posteriores a 15.12.1998, vez que não contava com a idade mínima de 53 anos para fins de fruição de aposentadoria por tempo de serviço, na forma proporcional.

Mantido o termo inicial do benefício na data do requerimento administrativo (06.01.2004 - fl. 23), conforme firme jurisprudência desta Corte no sentido.

Não há incidência da prescrição quinquenal, vez que o ajuizamento da ação ocorreu em 30.11.2005.

Os juros de mora e a correção monetária deverão observar o disposto na Lei nº 11.960/09 (STF, Repercussão Geral no Recurso Extraordinário 870.947, 16.04.2015, Rel. Min. Luiz Fux).

Mantidos os honorários advocatícios em 10% até a data da sentença, a teor do disposto no Enunciado 6 das diretrizes para aplicação do Novo CPC aos processos em trâmite, elaboradas pelo STJ na sessão plenária de 09.03.2016.

As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), devendo reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).

Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial para determinar que fixar a renda mensal inicial do benefício em 70% do salário-de-benefício, sendo este último calculado pela média aritmética simples dos últimos trinta e seis salários de contribuição apurados em período não superior a 48 meses, anteriores a 15.12.1998, nos termos do art. 53, inc. II e do art.29, caput, em sua redação original, ambos da Lei nº 8.213/91, bem como para que as verbas acessórias sejam calculadas na forma acima explicitada. As parcelas em atraso serão resolvidas em liquidação de sentença.

Determino que, independentemente do trânsito em julgado, expeça-se e-mail ao INSS, instruído com os devidos documentos da parte autora ALCIBIADES FRANCISCO ANGELO, a fim de serem adotadas as providências cabíveis para que seja implantado o benefício de APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO, com data de início - DIB em 06.01.2004, e renda mensal inicial - RMI a ser calculada pelo INSS, tendo em vista o "caput" do artigo 461 do CPC. As prestações vencidas serão resolvidas em liquidação de sentença.

É o voto.