PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. AGRAVO RETIDO. CONHECIDO E NÃO PROVIDA. PEDIDO DE REVISÃO. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, conhecer do agravo retido para lhe negar provimento e dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO:

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do Instituto Nacional do Seguro Social-INSS, objetivando a conversão da aposentadoria por tempo de contribuição concedida em 12/05/2011 (NB 42/149.655.670-1) em aposentadoria especial, mediante o reconhecimento do tempo de serviço especial nos períodos de 26/10/1978 a 10/03/1979, de 13/09/1979 a 07/02/1980, de 01/07/1980 a 01/02/1982, de 01/02/1982 a 31/12/1985, de 23/06/1986 a 22/07/1986 e de 29/04/1995 a 12/05/2011, com o pagamento das diferenças apuradas e integralizadas ao benefício. Subsidiariamente, pleiteia a revisão do benefício, com a majoração da rmi.

Agravo retido oposto pela parte autora às fls. 121/135.

Termo de audiência de instrução com oitiva de testemunha às fls. 179/181.

A r. sentença julgou improcedente o pedido, condenando a parte autora ao pagamento das custas, despesas e honorários advocatícios arbitrados em R$788,00 (setecentos e oitenta e oito reais), observado o disposto na Lei nº 1.060/50.

Inconformado, o autor interpôs apelação, requerendo o conhecimento e provimento do agravo retido e, no mérito, a procedência da demanda.

Sem as contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO:

De início, conheço do agravo retido (fls. 121/135), vez que reiterada sua apreciação pelo apelante, em suas razões de apelação, nos termos do CPC de 1973, vigente à época, contudo, nego-lhe provimento, uma vez que conforme dispõe o CPC/2015, in verbis:

Dessa forma, cabe ao juiz determinar a realização das provas necessárias à instrução do feito e, tendo sido possível ao magistrado a quo formar seu convencimento através dos documentos juntados na inicial, não há que se falar em cerceamento de defesa.

Passo ao exame do mérito.

Da análise dos autos, verifica-se que o INSS concedeu ao autor o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição a partir de 12/05/2011, enquadrando como tempo especial o intervalo laborado de 23/07/1986 a 28/04/1995 (fls. 40).

Ocorre que a parte autora afirma na inicial que o INSS não computou como especial os períodos de 26/10/1978 a 10/03/1979, de 13/09/1979 a 07/02/1980, de 01/07/1980 a 01/02/1982, de 01/02/1982 a 31/12/1985, de 23/06/1986 a 22/07/1986 e de 29/04/1995 a 12/05/2011. Diante disso, o autor alega que se computado tais interstícios como especiais, somados ao já reconhecido administrativamente pela Autarquia-ré, possui tempo suficiente para a concessão da aposentadoria especial. Por esta razão, requer a conversão de sua atual aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial.

Atividade Especial

A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60.

O critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

Foram baixados pelo Poder Executivo os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A).

Nesse sentido, segue a ementa do referido julgado:

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

No presente caso, da análise das CTPSs e dos Perfis Profissiográficos Previdenciários - PPPs juntados aos autos (fls. 41/51, 170/175 e 198/201, e de acordo com a legislação previdenciária vigente à época, o autor comprovou o exercício de atividade especial nos seguintes períodos:

Os intervalos de 26/10/1978 a 10/03/1979 e de 13/09/1979 a 07/02/1980, em que o autor alega que trabalhou como "servente", devem ser tidos como tempo de serviço comum, pois sequer houve a juntada da cópia da CTPS com os registros dos contratos de trabalho e respectivos cargos exercidos. Portanto, não se desincumbiu o autor de comprovar o fato constitutivo de seu direito, bem como de fazer prova da efetiva exposição a agentes nocivos à saúde.

Do mesmo modo, o período de 01/07/1980 a 01/02/1982, ocasião em que a parte autora exerceu o cargo de "trabalhador braçal" (f. 51 e 1980/201), deve ser mantido como tempo comum de serviço por ausência de previsão legal quanto à categoria profissional desenvolvida, bem como a não comprovação da efetiva exposição, de forma habitual e permanente, a agentes nocivos à saúde.

Também o intervalo de 29/04/1995 a 12/05/2011, quando o autor trabalhou como "porteiro", porém, alegou que exercia a função de "vigilante", inclusive com oitiva de testemunha (f. 179/191), deve ser mantido como tempo de serviço comum, tendo em vista a não comprovação da efetiva exposição a agentes nocivos à saúde, conforme se observa no PPP de f. 170/175.

Saliento que a atividade especial somente pode ser considerada por presunção legal pela categoria até 29/04/1995, ocasião em que os artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91 foram alterados pela Lei nº 9.032/95. A partir de então, o reconhecimento da atividade especial apenas se dá caso seja demonstrada a exposição, de forma habitual e permanente, a agentes nocivos à saúde ou à integridade física.

Vale ressalvar, ainda, que após 10/12/1997 - data da vigência da Lei nº 9.528/97 - passou a ser necessária a apresentação de laudo técnico para comprovação à exposição a agentes nocivos à saúde.

Logo, deve ser considerado como especial os lapsos temporais de 01/02/1982 a 31/12/1985 e de 23/06/1986 a 22/07/1986.

Todavia, verifica-se que o autor não comprovou o exercício de atividades consideradas especiais por um período de tempo superior a 25 (vinte e cinco) anos, razão pela qual não preenche os requisitos para a concessão da aposentadoria especial, nos moldes dos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91.

Contudo, deve a Autarquia-ré averbar o tempo de serviço acima reconhecido como especial e revisar o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição do autor, a partir da data de concessão de benefício na seara administrativa.

Impõe-se, por isso, a parcial procedência da pretensão da parte autora, em relação aos períodos de tempo especial reconhecidos acima, com a respectiva revisão do benefício, a partir do requerimento administrativo.

Apliquem-se, para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, os critérios estabelecidos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação, observando-se o decidido nos autos do RE 870947.

Em face da sucumbência recíproca, determino que cada parte arque com os honorários de seus respectivos patronos.

Anote-se, na espécie, a obrigatoriedade da dedução, na fase de liquidação, dos valores eventualmente pagos à parte autora após o termo inicial assinalado à benesse outorgada, ao mesmo título ou cuja cumulação seja vedada por Lei.

Ante o exposto, conheço do agravo retido para lhe negar provimento e dou parcial provimento à apelação da parte autora, para reconhecer a especialidade dos períodos de 01/02/1982 a 31/12/1985 e de 23/06/1986 a 22/07/1986 e determinar a revisão da aposentadoria por tempo de contribuição, a partir da DER, nos termos da fundamentação.

É COMO VOTO.