PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. AGRAVO RETIDO. IMPROVIDO. FUNGIBILIDADE RECURSAL. APELAÇÃO DO INSS RECEBIDA COMO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo retido, à apelação interposta pela parte autora e ao recurso adesivo do INSS, bem como dar parcial provimento à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO:

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do Instituto Nacional do Seguro Social-INSS, objetivando o reconhecimento de tempo de atividade rural laborado na época de 27/07/1987 a 31/07/1991, bem como o enquadramento de atividade especial exercida no período de 19/05/1971 a 07/05/1975, com o respectivo cômputo para fins de revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição concedida em 11/05/2008 (NB 42/146.718.000-6), com o pagamento das diferenças apuradas e integralizadas ao benefício.

Agravo retido interposto pela parte autora em audiência às fls. 307, tendo em vista a decisão do juízo de ouvir a testemunha Luiz Paulo da Silva como informante, em razão de amizade íntima com o autor.

A r. sentença julgou parcialmente procedente o pedido, para reconhecer como tempo de atividade especial o período compreendido entre 19/05/1971 a 07/05/1975, determinar que o INSS proceda a sua averbação e que revise o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, condenando, ainda, a Autarquia-ré ao pagamento dos atrasados a partir de 11/05/2008 (DER), descontados os valores pagos em face da concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, acrescidos de correção monetária e juros de mora. Ante a sucumbência recíproca, as despesas processuais e os honorários advocatícios foram compensados entre as partes.

Sentença submetida ao reexame necessário.

Inconformada, a parte autora interpôs apelação, requerendo, de início, a apreciação do agravo retido nos autos e, no mérito, o reconhecimento do tempo rural laborado entre 27/07/1987 a 31/07/1991, para fins de recálculo do seu salário de benefício.

O INSS também apela, pleiteando a improcedência da demanda, com a condenação do apelado ao pagamento das despesas decorrentes da sucumbência.

Com as contrarrazões apresentadas pela parte autora, que alegou a intempestividade do recurso do INSS, subiram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO:

De início, conheço do agravo retido (fls. 307), vez que reiterada sua apreciação pelo apelante em suas razões de apelação, nos termos do CPC de 1973, vigente à época, contudo, nego-lhe provimento, uma vez que conforme dispõe o CPC/2015, in verbis:

Dessa forma, apurada a amizade íntima entre o autor e o Sr. Luiz Paulo, testemunha arrolada pela parte autora, cabível sua oitiva como informante, sem a prestação de compromisso, conforme realizado pelo Magistrado de primeiro grau.

Friso, no mais, inexistir prejuízo sofrido pelo autor com a oitiva da testemunha como informante, uma vez que os depoimentos de informantes não impedem a formação ou convicção do magistrado a respeito do tema, a teor do §4º do art. 405 do CPC.

Quanto à intempestividade do recurso interposto pelo INSS, verifica-se que as partes foram intimadas da sentença na própria audiência de instrução e julgamento (f. 314), logo, o prazo recursal iniciou-se na data da audiência, nos termos do art. 242, §1º, do CPC/73.

Depreende-se, ainda, que o Procurador do INSS foi devidamente intimado da audiência (f. 297), estando presente no ato, no qual foi prolatada a decisão. Portanto, cumprido o disposto no art. 17, da Lei nº 10.910/04.

Nesse sentido:

Assim, a interposição do recurso de apelação da Autarquia-ré se deu de forma extemporânea (f. 337).

Contudo, em razão do princípio da fungibilidade recursal, recebo o recurso de apelação como recurso adesivo, tendo em vista a não ocorrência de erro grosseiro e a observância do prazo do recurso adesivo, nos termos do art. 500, caput, do CPC/73.

Nesse sentido:

Passo ao exame do mérito.

Da análise dos autos, verifica-se que o INSS concedeu ao autor o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição a partir de 11/05/2008 (fls. 126/130).

O Juízo de primeiro grau reconheceu como especial o período de 19/05/1971 a 07/05/1975, determinando sua averbação junto ao tempo de contribuição do autor, bem como a revisão do benefício previdenciário. Inconformado, o autor recorre pleiteando o reconhecimento do tempo de trabalho rural. Já o INSS se insurge contra o enquadramento como especial do serviço prestado no período reconhecido na sentença.

Portanto, a controvérsia nos presentes autos refere-se ao reconhecimento do exercício de atividade rural e especial nos períodos acima citados, com a consequente revisão do benefício.

Atividade Rural

Cumpre observar que o artigo 4º da EC nº 20/98 estabelece que o tempo de serviço reconhecido pela lei vigente é considerado tempo de contribuição, para efeito de aposentadoria no Regime Geral da Previdência Social.

Por seu turno, o artigo 55 da Lei nº 8.213/91 determina que o cômputo do tempo de serviço para o fim de obtenção de benefício previdenciário se obtém mediante a comprovação da atividade laborativa vinculada ao Regime Geral da Previdência Social, na forma estabelecida em Regulamento.

E, no que se refere ao tempo de serviço de trabalho rural anterior à vigência da Lei nº 8.213/91, o artigo 55, em seu § 2º, prevê o seguinte:

Cabe destacar ainda que o artigo 60, inciso X, do Decreto nº 3.048/99 admite o cômputo do tempo de serviço rural anterior a novembro de 1991 como tempo de contribuição.

Nesse sentido, também é o entendimento jurisprudencial:

De acordo com a jurisprudência, suficiente, a tal demonstração, início de prova material, corroborado por prova testemunhal, atentando-se, dentre outros aspectos, que: em regra, são extensíveis os documentos em que os genitores, os cônjuges, ou os conviventes, aparecem qualificados como lavradores; o abandono da ocupação rural, por parte de quem se empresta a qualificação profissional, em nada interfere no deferimento da postulação, desde que se anteveja a persistência do mister campesino, pelo requerente; mantém a qualidade de segurado, o obreiro que cessa sua atividade laboral, em consequência de moléstia; a prestação de labor urbano, intercalado com lides rurais, de per si, não desnatura o princípio de prova documental amealhado; durante o período de graça, a filiação e consequentes direitos, perante a Previdência Social, ficam preservados.

Ressalte-se ser possível o reconhecimento do tempo de atividade rural prestado, já aos 12 (doze) anos de idade, consoante precedentes dos Tribunais Superiores, in verbis:

Para comprovar suas alegações, o autor trouxe aos autos:

- declarações da Cooperativa de Laticínios de São José dos Campos (fls. 18/19), datadas de 21/10/1996 e 17/05/2002, as quais atestam que o autor era associado entre o período de 27/07/1987 a 11/04/2002;

- cópia de escritura pública de compra e venda de bem imóvel situado em zona rural (fls. 133/147), lavrada em 05/12/1968, sendo adquirente Elias Horácio Moisés e transmitente Eugenio Horácio Moisés, com posterior alienação para Milton Cláudio de Castro; e

- cópia de escritura pública de compra e venda do referido imóvel rural (fls. 142/147), lavrada em 04/07/1986, constando o autor e sua esposa como adquirentes.

Contudo, tais documentos não são capazes de comprovar o labor rural exclusivo do autor pelo período alegado na inicial.

De fato, as declarações fornecidas pela Cooperativa de Laticínios de São José dos Campos (fls. 18/19) são documentos particulares e produzidos de forma unilateral, sem o crivo do contraditório. Já as cópias das escrituras públicas trazidas com a exordial não provam a atividade rural exercida pelo autor, em regime de economia familiar. Logo, não servem como início de prova material.

No tocante a oitiva das testemunhas (mídia f. 317), ressalta-se a fragilidade dos depoimentos, uma vez que tanto a testemunha como o informante não conseguiram confirmar o trabalho rural exercido pelo autor durante todo o lapso temporal pleiteado na inicial. Com efeito, afirmaram, apenas, que o autor adquiriu a propriedade rural, na qual residia com sua família, e lá lavorava quando não estava trabalhando fora ou nos dias de folga.

Nesse ponto, destaco os inúmeros registros em trabalho urbano, tanto do autor como de sua esposa, antes e depois do período de 1986/1991.

Assim, deve-se, in casu, observar o disposto na Súmula n.º 149 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, que dispõe: "a prova exclusivamente testemunhal não basta a comprovação da atividade rurícola, para efeito da obtenção de beneficio previdenciário".

Destarte, não existindo prova material do labor rural, o reconhecimento do período trabalhado como agricultor não pode ser concedido.

Atividade Especial

A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60.

O critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

Foram baixados pelo Poder Executivo os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A).

Nesse sentido, segue a ementa do referido julgado:

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

No presente caso, da análise dos formulários SB-40/DSS-8030 e laudos técnicos juntados aos autos (fls. 37/98), e de acordo com a legislação previdenciária vigente à época, o autor comprovou o exercício de atividade especial no seguinte período:

- 19/05/1971 a 07/05/1975, vez que exposto de forma habitual e permanente a ruído superior a 90 dB(A), sendo tal atividade enquadrada como especial com base no código 1.1.6 do Anexo III do Decreto nº 53.831/64.

Portanto, demonstrada a exposição do autor aos agentes nocivos no período supracitado, de rigor a manutenção da decisão que reconheceu a atividade como especial, determinando sua averbação ao tempo de contribuição em nome do autor e a consequente revisão do benefício.

Positivados os requisitos legais, reconhece-se o direito da parte autora à revisão da aposentadoria por tempo de contribuição, com o pagamento de eventuais diferenças dela resultantes a partir da concessão do benefício (11/05/2008).

Para o cálculo dos juros de mora, aplicam-se os critérios estabelecidos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação. Quanto à correção monetária, acompanho o entendimento firmado pela Sétima Turma no sentido da aplicação do Manual de Cálculos, naquilo que não conflitar como o disposto na Lei nº 11.960/2009, aplicável às condenações impostas à Fazenda Pública a partir de 29 de junho de 2009.

Anote-se, na espécie, a obrigatoriedade da dedução, na fase de liquidação, dos valores eventualmente pagos à parte autora após o termo inicial assinalado à benesse outorgada, ao mesmo título ou cuja cumulação seja vedada por lei (art. 124 da Lei 8.213/1991 e art. 20, § 4º, da Lei 8.742/1993).

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO, À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E AO RECURSO ADESIVO DO INSS E DOU PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL para esclarecer os índices de correção monetária e juros de mora, nos termos da fundamentação.

É COMO VOTO.