PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO / CONTRIBUIÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL. TEMPO DE LABOR EXERCIDO SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS. CONVERSÃO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO ao recurso de apelação da autarquia previdenciária e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Senhor Desembargador Federal FAUSTO DE SANCTIS:

Trata-se de apelações interpostas tanto pela parte autora (fls. 274/284) como pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS (fls. 288/296) em face da r. sentença (fls. 267/272) que extinguiu o feito sem resolução de mérito, por falta de interesse de agir, com base no art. 267, VI, do Código de Processo Civil de 1973, em relação ao pedido de reconhecimento de atividade especial de 08/05/1984 a 22/08/1984 e de 27/08/1984 a 01/07/1996 e parcialmente procedente pleito para reconhecer a especialidade do labor levado a efeito entre 10/04/1997 e 31/08/1997 e entre 19/11/2003 a 23/04/2007, fixando sucumbência recíproca.

Sustenta a parte autora ter direito à conversão inversa em relação aos períodos de 03/09/1977 a 08/10/1979, de 13/03/1980 a 05/05/1980, de 20/05/1980 a 01/07/1983 e de 18/01/1984 a 13/04/1984, bem como ao assentamento de atividade especial executada entre 06/03/1997 a 18/11/2003, de modo que faria jus a se aposentar na forma especial desde o requerimento administrativo formulado em 23/04/2007 (caso não acolhido tal pleito, pugna pela concessão de aposentadoria por tempo de contribuição em tal marco) - requer, ainda, a fixação de verba honorária e a antecipação dos efeitos da tutela. Por sua vez, o ente público aduz que a parte autora não teria comprovado o labor especial nos lapsos reconhecidos pelo Ilustre Magistrado sentenciante.

Subiram os autos com contrarrazões.

É o relatório.

O Senhor Desembargador Federal FAUSTO DE SANCTIS:

Primeiramente, recebo os recursos de apelação interpostos tanto pela parte autora como pela autarquia previdenciária sob a égide da sistemática instituída pelo Código de Processo Civil de 2015 e, em razão de suas regularidades formais (atestadas pela certidão de fls. 313), possível se mostra a apreciação da pretensão neles veiculada, o que passa a ser feito a partir de agora.

De plano, saliente-se a existência de petição protocolizada pela parte autora (fls. 314/366) quando este feito já se encontrava neste E. Tribunal na qual ela pugna pela consideração de prova produzida em demanda trabalhista a fim de comprovar o exercício de atividade especial, bem como pela reafirmação da DER para momento em que preenchera os requisitos necessários para se aposentar caso não adimplidos quando do requerimento levado a efeito na seara administrativa. Consigne-se ser o momento processual inoportuno para a produção de prova documental, sendo importante também ressaltar que eventual reconhecimento de atividade especial para fins trabalhista (como o ocorrente na prova colacionada aos autos às fls. 330/352) levou em conta os ditames da legislação do trabalho, que são diversos dos elencados pela lei previdenciária para que o labor possa ser tido como especial. Sem prejuízo do exposto, não se mostra crível alterar objetivamente a lide nesta fase processual (para postular a concessão de aposentadoria por meio da reafirmação da DER), ante a regra processual que sustenta ser defeso a alteração do pedido depois de estabilizada a demanda (arts. 264, do Código de Processo Civil de 1973, e 329, do Código de Processo Civil).

DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO E DA APOSENTADORIA ESPECIAL

A aposentadoria por tempo de serviço foi assegurada no art. 202, da Constituição Federal, que dispunha, em sua redação original:

A regulamentação da matéria sobreveio com a edição da Lei de Benefícios, de 24 de julho de 1991, que tratou em vários artigos da aposentadoria por tempo serviço. Nesse contexto, o benefício em tela será devido, na forma proporcional, ao segurado que completar 25 (vinte e cinco) anos de serviço, se do sexo feminino, ou 30 (trinta) anos de serviço, se do sexo masculino (art. 52, da Lei nº 8.213/91). Comprovado o exercício de mais de 35 (trinta e cinco) anos de serviço, se homem, e 30 (trinta) anos, se mulher, concede-se a aposentadoria em tela na forma integral (art. 53, I e II, da Lei nº 8.213/91).

A Lei nº 8.213/91 estabeleceu período de carência de 180 (cento e oitenta) contribuições, revogando o § 8º do art. 32 da Lei Orgânica da Previdência Social - LOPS (que fixava, para a espécie, período de carência de 60 - sessenta - meses). Destaque-se que a Lei nº 9.032/95, reconhecendo a necessidade de disciplinar a situação dos direitos adquiridos e ainda da expectativa de direito que possuíam os filiados ao regime previdenciário até 24 de julho de 1991 (quando publicada com vigência imediata a Lei nº 8.213/91), estabeleceu regra de transição aplicável à situação desses filiados, prevendo tabela progressiva de períodos de carência mínima para os que viessem a preencher os requisitos necessários às aposentadorias por idade, por tempo de serviço e especial, desde o ano de 1991 (quando necessárias as 60 - sessenta - contribuições fixadas pela LOPS) até o ano de 2.011 (quando se exige 180 - cento e oitenta - contribuições).

A Emenda Constitucional nº 20/1998, que instituiu a reforma da previdência, estabeleceu o requisito de tempo mínimo de contribuição de 35 (trinta e cinco) anos para o segurado e de 30 (trinta) anos para a segurada, extinguindo o direito à aposentadoria proporcional e criando o fator previdenciário (tudo a tornar mais vantajosa a aposentação tardia). Importante ser dito que, para os filiados ao regime até sua publicação e vigência (em 15 de dezembro de 1998), foi assegurada regra de transição, de forma a permitir a aposentadoria proporcional - para tanto, previu-se o requisito de idade mínima de 53 (cinquenta e três) anos para os homens e de 48 (quarenta e oito) anos para as mulheres e um acréscimo de 40% (quarenta por cento) do tempo que faltaria para atingir os 30 (trinta) ou 35 (trinta e cinco) anos necessários nos termos da nova legislação.

Tal Emenda, em seu art. 9º, também previu regra de transição para a aposentadoria integral, estabelecendo idade mínima nos termos acima tratados e percentual de 20% (vinte por cento) do tempo faltante para a aposentação. Contudo, tal regra, opcional, teve seu sentido esvaziado pelo próprio Constituinte derivado, que a formulou de maneira mais gravosa que a regra permanente das aposentadorias integrais (que não exige idade mínima nem tempo adicional).

Já a aposentadoria especial (art. 57, caput, da Lei nº 8.213/91) difere da aposentadoria por tempo de serviço, porquanto pressupõe o exercício de atividade considerada especial pelo tempo de 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, cabendo, ainda, considerar que sua renda mensal inicial será equivalente a 100% (cem por cento) do salário-de-benefício, não estando submetida à inovação legislativa promovida pela Emenda Constitucional nº 20/1998 (assim, inexiste pedágio ou exigência de idade mínima, nem se submete ao fator previdenciário, conforme art. 29, II, da Lei nº 8.213/91). Diferentemente, na aposentadoria por tempo de serviço, há tanto o exercício de atividade comum como o exercício de atividade especial (convertida em tempo comum, aumentando, assim, o tempo de serviço do trabalhador) e, conforme a data em que o segurado preencher os requisitos, deverá cumprir as regras da Emenda Constitucional nº 20/1998.

DO TEMPO EXERCIDO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS

O tempo de serviço prestado sob condições especiais poderá ser convertido em tempo de atividade comum independente da época trabalhada (art. 70, § 2º, do Decreto nº 3.048/99). Desta forma, não prevalece mais qualquer tese de limitação temporal de conversão, seja em períodos anteriores à vigência da Lei nº 6.887/80, seja em períodos posteriores à Lei nº 9.711/98, sendo certo que o art. 57, § 5º, da Lei nº 8.213/91, foi elevado à posição de Lei Complementar pelo art. 15, da Emenda Constitucional nº 20/98, de modo que somente por Lei Complementar poderá ser alterado.

Importante ser consignado que, na conversão do tempo especial em comum, aplica-se a legislação vigente à época da prestação laboral; na ausência desta e na potencial agressão à saúde do trabalhador, deve ser dado o mesmo tratamento para aquele que hoje tem direito à concessão da aposentadoria (STF, RE 392.559/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 07.02.06).

Cumpre salientar que a conversão do tempo de trabalho em atividades especiais era concedida com base na categoria profissional classificada de acordo com os anexos dos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79, sendo que, a partir da Lei nº 9.032/95, faz-se necessário comprovar o exercício da atividade prejudicial à saúde por meios de formulários ou de laudos. É pacífico o entendimento jurisprudencial de que o rol de atividades consideradas insalubres, perigosas ou penosas é meramente exemplificativo (portanto, não exaustivo), motivo pelo qual a ausência do enquadramento da atividade tida por especial não é óbice à concessão de aposentadoria especial, consoante o entendimento da Súmula 198, do extinto TFR: "Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial, se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em Regulamento".

Portanto, o reconhecimento de outras atividades insalubres, penosas e perigosas é admissível, caso exercidas sob ditas condições especiais; porém, tais especialidades não se presumem (como ocorre com aquelas categorias arroladas na legislação pertinente).

A partir de 10 de dezembro de 1997, com a edição da Lei nº 9.528, passou-se a ser necessária a apresentação de laudo técnico para a comprovação de atividade insalubre, documento este que deve demonstrar efetiva exposição do segurado ao agente nocivo, mediante formulário estabelecido pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, com base em laudo técnico do ambiente de trabalho, expedido por médico do trabalho ou por engenheiro de segurança do trabalho, com exceção de ruído (que sempre exigiu a apresentação de referido laudo para caracterizá-lo como agente agressor). Registro, por oportuno, que o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP substitui o laudo técnico em comento, sendo, assim, documento suficiente para aferição das atividades nocivas a que esteve sujeito o trabalhador.

Destaque-se que a extemporaneidade do documento (formulário, laudo técnico ou Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP) não obsta o reconhecimento de tempo de trabalho sob condições especiais, pois a situação em época remota era pior ou ao menos igual à constatada na data de elaboração de tais documentos (tendo em vista que as condições do ambiente de trabalho somente melhoram com a evolução tecnológica).

Saliente-se que os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79 têm aplicação simultânea até 05 de março de 1997, de modo que, verificada divergência entre tais diplomas, deve prevalecer a regra mais benéfica (como, por exemplo, ocorre na constatação de insalubridade em razão de ruído com intensidade igual ou superior a 80 dB, que atrai a incidência do Decreto nº 53.831/64).

Especificamente com relação ao agente agressivo ruído, importante ser dito que até 05 de março de 1997 entendia-se insalubre a atividade desempenhada exposta a 80 dB ou mais. Posteriormente, o Decreto nº 2.172/97 revogou os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, passando a considerar insalubre o labor desempenhado com nível de ruído superior a 90 dB. Mais tarde, em 18 de novembro de 2003, o Decreto nº 4.882/03 reduziu tal patamar para 85 dB. Ressalte-se que o C. Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp 1.398.260/PR (representativo da controvérsia - Rel. Min. Herman Benjamin, 1ª Seção, DJe de 05/12/2014), firmou entendimento no sentido da impossibilidade de retroação do limite de 85 dB para alcançar fatos praticados sob a égide do Decreto nº 2.172/97.

O E. Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Agravo em RE nº 664.335/RS (com repercussão geral da questão constitucional reconhecida), pacificou o entendimento de que, havendo prova da real eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI (vale dizer, efetiva capacidade de neutralizar a nocividade do labor), não há que se falar em respaldo constitucional à concessão de aposentadoria especial. Todavia, em caso de dúvida em relação à neutralização da nocividade, assentou que a Administração e o Poder Judiciário devem seguir a premissa do reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial, pois o uso do EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submeteu - destaque-se que se enfatizou, em tal julgamento, que a mera informação da empresa sobre a eficácia do EPI não é suficiente para descaracterizar a especialidade do tempo de serviço para fins de aposentadoria. Ainda em indicado precedente, analisando a questão sob a ótica do agente agressivo ruído, o Supremo estabeleceu que não se pode garantir a eficácia real do EPI em eliminar os efeitos agressivos ao trabalhador, destacando que são inúmeros os fatores que influenciam na sua efetividade, não abrangendo apenas perdas auditivas, pelo que é impassível de controle, seja pelas empresas, seja pelos trabalhadores.

Por fim, no tocante à alegada necessidade de prévia fonte de custeio, em se tratando de empregado, sua filiação ao sistema previdenciário é obrigatória, bem como o recolhimento das contribuições respectivas, cabendo ao empregador vertê-las, nos termos do art. 30, I, da Lei nº 8.212/91. Dentro desse contexto, o trabalhador não pode ser penalizado se tais recolhimentos não foram efetuados corretamente, porquanto a autarquia previdenciária possui meios próprios para receber seus créditos.

DA CONVERSÃO DE TEMPO COMUM EM ESPECIAL

É possível a conversão de períodos laborados em atividade de natureza comum em especial, para somá-los ao tempo especial reconhecido, a fim de se obter aposentadoria especial. Isso porque a matéria deve ser apreciada a luz do art. 57, § 3º, da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, que previa que:

O dispositivo transcrito autorizava a conversão do tempo comum em especial e vice-versa, permitindo a soma do tempo de serviço comum ao especial para obtenção de qualquer benefício. Tratava-se de ficção jurídica, pois o trabalhador não estava necessariamente submetido a condições de risco ou insalubres em seus períodos de labor. O segurado era autorizado a utilizar tais interregnos de atividade comum, mediante a aplicação de índice redutor, para compor os 25 (vinte e cinco) anos de atividade exclusivamente especial, para fins de concessão de aposentadoria especial, conforme disciplinava o art. 64, do Decreto nº 611/92.

Ressalte-se que, com o advento da Lei nº 9.032/95, que alterou o supramencionado art. 57, tal possibilidade foi suprimida e a concessão de aposentadoria especial passou a depender da comprovação pelo segurado do exercício de atividade penosa ou insalubre, de acordo com os critérios que a novel legislação estabeleceu:

Assim, em obediência ao princípio tempus regit actum, deve ser permitida a conversão do tempo comum em especial até a edição da Lei nº 9.032/95, sendo que, a partir da vigência de tal norma (em 28 de abril de 1995), vedou-se a conversão em comento, razão pela qual passou a ser indevido o cômputo daquela atividade para a concessão de aposentadoria especial.

DO CONJUNTO PROBATÓRIO DOS AUTOS

Da atividade especial: Pugna a parte autora pelo reconhecimento como especial do labor exercido entre 10/04/1997 a 23/04/2007. Com efeito, verifica-se, de acordo com o PPP de fls. 69/75 e 178/185, que a parte autora laborava exposta a ruído de 91 dB (de 10/04/1997 a 31/08/1997), a ruído de 88,49 dB (de 01/09/1997 a 31/12/1999), a ruído de 88,49 dB e a calor de 22,1 IBUTG (de 01/01/2000 a 30/12/2002), a ruído de 88,3 dB e a calor de 22,1 IBUTG (de 01/01/2003 a 31/12/2003), a ruído de 91,1 dB (de 01/01/2004 a 31/12/2004) e a ruído de 86,56 dB (de 01/01/2005 a 23/04/2007). Reputo possível reconhecer a especialidade do labor levado a efeito de 10/04/1997 a 31/08/1997 e de 19/11/2003 a 23/04/2007 em razão do agente agressivo ruído a que a parte autora estava submetida encontrar-se acima do tolerado pela legislação de regência aplicável à época - em relação ao intervalo cuja pretensão restou refutada (de 01/09/1997 a 18/11/2003), tanto o ruído quanto o calor estavam abaixo do exigido pela lei previdenciária para que o labor pudesse ser tido como especial. Por tais fundamentos, faz jus a parte autora ao reconhecimento da especialidade vindicada de 10/04/1997 a 31/08/1997 e de 19/11/2003 a 23/04/2007.

Da conversão inversa: A parte autora faz jus ao reconhecimento da conversão inversa atinente aos períodos de 03/09/1977 a 08/10/1979, de 13/03/1980 a 05/05/1980, de 20/05/1980 a 01/07/1983 e de 18/01/1984 a 13/04/1984 (CTPS de fls. 46 e 187).

DO CASO CONCRETO

Pleiteia a parte autora, como pedido principal, a concessão de aposentadoria especial e, na hipótese de rechaçamento de tal pretensão, o deferimento de aposentadoria por tempo de contribuição tendo como parâmetro a data do requerimento formulado na esfera administrativa (23/04/2007 - fls. 43, 82, 125, 154 e 226). Desta forma, a análise em tela se iniciará pela aferição do preenchimento dos requisitos necessários ao deferimento da aposentação especial - nesse contexto, somados os períodos incontroversos (fls. 240/241) com os ora reconhecidos como especial e com a conversão inversa pugnada, perfaz a parte autora 19 anos, 11 meses e 27 dias de tempo de serviço exclusivamente em atividades especiais, conforme planilha que ora se determina a juntada, insuficientes para a concessão de indicada prestação.

Por sua vez, no que concerne ao pedido subsidiário (concessão de aposentadoria por tempo de contribuição), no caso em apreço, quando da entrada em vigor das novas regras (16/12/1998), a parte autora não possuía direito às regras anteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998, pois, somando-se os períodos incontroversos (fls. 240/241) com os lapsos anteriormente analisados, apura-se o total de 24 anos, 07 meses e 27 dias de tempo de serviço, conforme planilha que ora se determina a juntada. Assim, de acordo com as regras de transição, o tempo faltante, já computado seu respectivo acréscimo legal, corresponde a 32 anos, 01 mês e 19 dias, conforme cálculo de pedágio (planilha que ora se determina a juntada).

Nesse sentido, na data do requerimento administrativo (23/04/2007 - fls. 43, 82, 125, 154 e 226), a parte autora contava com 34 anos, 04 meses e 18 dias de tempo de serviço (conforme planilha que ora se determina a juntada), tempo suficiente ao preenchimento de um dos requisitos exigidos ao deferimento do benefício vindicado. Todavia, nascida em 12/03/1959 (fls. 41), viria a completar 53 (cinquenta e três) anos de idade apenas em 2012, fato que impede a concessão da prestação.

Reconheço a ocorrência de sucumbência recíproca, uma vez que cada litigante foi vencedor e vencido, nos termos do art. 21, do Código de Processo Civil de 1973, e do art. 86, do Código de Processo Civil.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por NEGAR PROVIMENTO ao recurso de apelação da autarquia previdenciária e por DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação da parte autora (apenas para permitir a conversão inversa nos períodos pugnados), nos termos anteriormente expendidos.