PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO / CONTRIBUIÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL. TEMPO DE LABOR EXERCIDO SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS. CONVERSÃO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO tanto ao recurso de apelação da autarquia previdenciária como ao recurso de apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelações interpostas em face da r. sentença de fls. 194/206v., que ao julgar parcialmente procedente o pedido da parte Autora, reconheceu como sendo de labor especial os períodos compreendidos entre 20/06/1988 a 15/03/2003 e 19/11/2003 a 08/10/2013, bem como de labor comum o período compreendido entre 01/07/1986 a 21/01/1988, deferindo-lhe, inclusive, a concessão do benefício de aposentadoria por tempo te serviço integral. Honorários advocatícios fixados sobre o valor da condenação, nos termos da Súmula 111 do STJ.

A Autarquia Previdenciária recorre às fls. 212/224, pleiteando o afastamento dos períodos de labor especial e comum reconhecidos na r. sentença, pugnando pela total improcedência da demanda.

Apela a parte Autora (fls. 228/265), a seu turno, sustentando a necessidade de reforma da r. sentença para que sejam convertidos os períodos comuns em especiais de 13/09/1985 a 12/04/1986 e 01/07/1986 a 21/01/1988, bem como sejam reconhecidos todos os períodos indicados na inicial como de labor especial, concedendo-lhe, assim, o benefício de aposentadoria especial requerido.

Subiram os autos a esta E. Corte sem contrarrazões.

Primeiramente, recebo tanto o recurso de apelação interposto pela autarquia previdenciária como o recurso de apelação manejado pela parte autora sob a égide da sistemática instituída pelo Código de Processo Civil de 2015 e, em razão de suas regularidades formais (atestadas pela certidão de fls. 287), possível se mostra a apreciação da pretensão neles veiculada, o que passa a ser feito a partir de agora.

DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO E DA APOSENTADORIA ESPECIAL

A aposentadoria por tempo de serviço foi assegurada no art. 202, da Constituição Federal, que dispunha, em sua redação original:

A regulamentação da matéria sobreveio com a edição da Lei de Benefícios, de 24 de julho de 1991, que tratou em vários artigos da aposentadoria por tempo serviço. Nesse contexto, o benefício em tela será devido, na forma proporcional, ao segurado que completar 25 (vinte e cinco) anos de serviço, se do sexo feminino, ou 30 (trinta) anos de serviço, se do sexo masculino (art. 52, da Lei nº 8.213/91). Comprovado o exercício de mais de 35 (trinta e cinco) anos de serviço, se homem, e 30 (trinta) anos, se mulher, concede-se a aposentadoria em tela na forma integral (art. 53, I e II, da Lei nº 8.213/91).

A Lei nº 8.213/91 estabeleceu período de carência de 180 (cento e oitenta) contribuições, revogando o § 8º do art. 32 da Lei Orgânica da Previdência Social - LOPS (que fixava, para a espécie, período de carência de 60 - sessenta - meses). Destaque-se que a Lei nº 9.032/95, reconhecendo a necessidade de disciplinar a situação dos direitos adquiridos e ainda da expectativa de direito que possuíam os filiados ao regime previdenciário até 24 de julho de 1991 (quando publicada com vigência imediata a Lei nº 8.213/91), estabeleceu regra de transição aplicável à situação desses filiados, prevendo tabela progressiva de períodos de carência mínima para os que viessem a preencher os requisitos necessários às aposentadorias por idade, por tempo de serviço e especial, desde o ano de 1991 (quando necessárias as 60 - sessenta - contribuições fixadas pela LOPS) até o ano de 2.011 (quando se exige 180 - cento e oitenta - contribuições).

A Emenda Constitucional nº 20/1998, que instituiu a reforma da previdência, estabeleceu o requisito de tempo mínimo de contribuição de 35 (trinta e cinco) anos para o segurado e de 30 (trinta) anos para a segurada, extinguindo o direito à aposentadoria proporcional e criando o fator previdenciário (tudo a tornar mais vantajosa a aposentação tardia). Importante ser dito que, para os filiados ao regime até sua publicação e vigência (em 15 de dezembro de 1998), foi assegurada regra de transição, de forma a permitir a aposentadoria proporcional - para tanto, previu-se o requisito de idade mínima de 53 (cinquenta e três) anos para os homens e de 48 (quarenta e oito) anos para as mulheres e um acréscimo de 40% (quarenta por cento) do tempo que faltaria para atingir os 30 (trinta) ou 35 (trinta e cinco) anos necessários nos termos da nova legislação.

Tal Emenda, em seu art. 9º, também previu regra de transição para a aposentadoria integral, estabelecendo idade mínima nos termos acima tratados e percentual de 20% (vinte por cento) do tempo faltante para a aposentação. Contudo, tal regra, opcional, teve seu sentido esvaziado pelo próprio Constituinte derivado, que a formulou de maneira mais gravosa que a regra permanente das aposentadorias integrais (que não exige idade mínima nem tempo adicional).

Já a aposentadoria especial (art. 57, caput, da Lei nº 8.213/91) difere da aposentadoria por tempo de serviço, porquanto pressupõe o exercício de atividade considerada especial pelo tempo de 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, cabendo, ainda, considerar que sua renda mensal inicial será equivalente a 100% (cem por cento) do salário-de-benefício, não estando submetida à inovação legislativa promovida pela Emenda Constitucional nº 20/1998 (assim, inexiste pedágio ou exigência de idade mínima, nem se submete ao fator previdenciário, conforme art. 29, II, da Lei nº 8.213/91). Diferentemente, na aposentadoria por tempo de serviço, há tanto o exercício de atividade comum como o exercício de atividade especial (convertida em tempo comum, aumentando, assim, o tempo de serviço do trabalhador) e, conforme a data em que o segurado preencher os requisitos, deverá cumprir as regras da Emenda Constitucional nº 20/1998.

DO TEMPO EXERCIDO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS

O tempo de serviço prestado sob condições especiais poderá ser convertido em tempo de atividade comum independente da época trabalhada (art. 70, § 2º, do Decreto nº 3.048/99). Desta forma, não prevalece mais qualquer tese de limitação temporal de conversão, seja em períodos anteriores à vigência da Lei nº 6.887/80, seja em períodos posteriores à Lei nº 9.711/98, sendo certo que o art. 57, § 5º, da Lei nº 8.213/91, foi elevado à posição de Lei Complementar pelo art. 15, da Emenda Constitucional nº 20/98, de modo que somente por Lei Complementar poderá ser alterado.

Importante ser consignado que, na conversão do tempo especial em comum, aplica-se a legislação vigente à época da prestação laboral; na ausência desta e na potencial agressão à saúde do trabalhador, deve ser dado o mesmo tratamento para aquele que hoje tem direito à concessão da aposentadoria (STF, RE 392.559/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 07.02.06).

Cumpre salientar que a conversão do tempo de trabalho em atividades especiais era concedida com base na categoria profissional classificada de acordo com os anexos dos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79, sendo que, a partir da Lei nº 9.032/95, faz-se necessário comprovar o exercício da atividade prejudicial à saúde por meios de formulários ou de laudos. É pacífico o entendimento jurisprudencial de que o rol de atividades consideradas insalubres, perigosas ou penosas é meramente exemplificativo (portanto, não exaustivo), motivo pelo qual a ausência do enquadramento da atividade tida por especial não é óbice à concessão de aposentadoria especial, consoante o entendimento da Súmula 198, do extinto TFR: "Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial, se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em Regulamento".

Portanto, o reconhecimento de outras atividades insalubres, penosas e perigosas é admissível, caso exercidas sob ditas condições especiais; porém, tais especialidades não se presumem (como ocorre com aquelas categorias arroladas na legislação pertinente).

A partir de 10 de dezembro de 1997, com a edição da Lei nº 9.528, passou-se a ser necessária a apresentação de laudo técnico para a comprovação de atividade insalubre, documento este que deve demonstrar efetiva exposição do segurado ao agente nocivo, mediante formulário estabelecido pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, com base em laudo técnico do ambiente de trabalho, expedido por médico do trabalho ou por engenheiro de segurança do trabalho, com exceção de ruído (que sempre exigiu a apresentação de referido laudo para caracterizá-lo como agente agressor). Registro, por oportuno, que o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP substitui o laudo técnico em comento, sendo, assim, documento suficiente para aferição das atividades nocivas a que esteve sujeito o trabalhador.

Destaque-se que a extemporaneidade do documento (formulário, laudo técnico ou Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP) não obsta o reconhecimento de tempo de trabalho sob condições especiais, pois a situação em época remota era pior ou ao menos igual à constatada na data de elaboração de tais documentos (tendo em vista que as condições do ambiente de trabalho somente melhoram com a evolução tecnológica).

Saliente-se que os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79 têm aplicação simultânea até 05 de março de 1997, de modo que, verificada divergência entre tais diplomas, deve prevalecer a regra mais benéfica (como, por exemplo, ocorre na constatação de insalubridade em razão de ruído com intensidade igual ou superior a 80 dB, que atrai a incidência do Decreto nº 53.831/64).

Especificamente com relação ao agente agressivo ruído, importante ser dito que até 05 de março de 1997 entendia-se insalubre a atividade desempenhada exposta a 80 dB ou mais. Posteriormente, o Decreto nº 2.172/97 revogou os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, passando a considerar insalubre o labor desempenhado com nível de ruído superior a 90 dB. Mais tarde, em 18 de novembro de 2003, o Decreto nº 4.882/03 reduziu tal patamar para 85 dB. Ressalte-se que o C. Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp 1.398.260/PR (representativo da controvérsia - Rel. Min. Herman Benjamin, 1ª Seção, DJe de 05/12/2014), firmou entendimento no sentido da impossibilidade de retroação do limite de 85 dB para alcançar fatos praticados sob a égide do Decreto nº 2.172/97.

O E. Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Agravo em RE nº 664.335/RS (com repercussão geral da questão constitucional reconhecida), pacificou o entendimento de que, havendo prova da real eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI (vale dizer, efetiva capacidade de neutralizar a nocividade do labor), não há que se falar em respaldo constitucional à concessão de aposentadoria especial. Todavia, em caso de dúvida em relação à neutralização da nocividade, assentou que a Administração e o Poder Judiciário devem seguir a premissa do reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial, pois o uso do EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submeteu - destaque-se que se enfatizou, em tal julgamento, que a mera informação da empresa sobre a eficácia do EPI não é suficiente para descaracterizar a especialidade do tempo de serviço para fins de aposentadoria. Ainda em indicado precedente, analisando a questão sob a ótica do agente agressivo ruído, o Supremo estabeleceu que não se pode garantir a eficácia real do EPI em eliminar os efeitos agressivos ao trabalhador, destacando que são inúmeros os fatores que influenciam na sua efetividade, não abrangendo apenas perdas auditivas, pelo que é impassível de controle, seja pelas empresas, seja pelos trabalhadores.

Por fim, no tocante à alegada necessidade de prévia fonte de custeio, em se tratando de empregado, sua filiação ao sistema previdenciário é obrigatória, bem como o recolhimento das contribuições respectivas, cabendo ao empregador vertê-las, nos termos do art. 30, I, da Lei nº 8.212/91. Dentro desse contexto, o trabalhador não pode ser penalizado se tais recolhimentos não foram efetuados corretamente, porquanto a autarquia previdenciária possui meios próprios para receber seus créditos.

DA CONVERSÃO DE TEMPO COMUM EM ESPECIAL

Consigno que esboçava, no que tange ao tema de conversão inversa, a possibilidade de conversão de períodos laborados em atividade comum em especial com o fito de somá-los ao tempo especial já reconhecido, de modo que o interessado pudesse gozar de aposentadoria especial, sob o argumento de que a matéria deveria ser apreciada à luz do art. 57, § 3º, da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, que previa que:

Percebe-se que o dispositivo transcrito autorizava a conversão do tempo comum em especial e vice-versa, permitindo a soma do lapso de serviço comum ao especial para obtenção de qualquer benefício. Tratava-se de ficção jurídica, pois o trabalhador não estava necessariamente submetido a condições de risco ou insalubres em seus intervalos de labor. O segurado era autorizado a utilizar tais interregnos de atividade comum, mediante a aplicação de índice redutor, para compor os 25 (vinte e cinco) anos de atividade exclusivamente especial, para fins de concessão de aposentadoria especial, conforme disciplinava o art. 64, do Decreto nº 611/92. Assim, em obediência ao princípio do "tempus regit actum", declarava ser devida a conversão do tempo comum em especial até a edição da Lei nº 9.032/95 (que vedou aludida conversão) mesmo tendo o interessado pugnado por sua aposentação posteriormente a tal legislação.

Todavia, revi meu posicionamento em razão da questão ventilada ter sido objeto de apreciação pelo C. Superior Tribunal Justiça (por meio da sistemática dos recursos representativos da controvérsia) quando do julgamento do REsp 1.310.034/PR (Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 19.12.2012, reafirmado em Embargos de Declaração, DJe de 02.02.2015), no qual restou consolidado o entendimento de que a lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, inclusive quanto ao fator de conversão, independente do regime jurídico à época da prestação do serviço, restando inaplicável a regra que permitia a conversão de atividade comum em especial aos benefícios requeridos após a edição da Lei nº 9.032/95. A propósito, vide a ementa constante dos embargos de declaração mencionados anteriormente:

Nesse mesmo sentido são os precedentes emanados desta E. Corte Regional: AC 0009765-02.2012.4.03.6128/SP, Rel. Des. Fed. Luiz Stefanini, Oitava Turma, DJe 21.09.2016; AC 003910-56.2014.4.03.6133/SP, Rel. Des. Fed. Sérgio Nascimento, Décima Turma, DJe 06.10.2016; e ApelReex. 0013174-21.2013.4.03.6105/SP, Rel. Des. Fed. Baptista Pereira, Décima Turma, DJe 27.10.2016.

Assim, somente fará jus à conversão de tempo de serviço comum em especial o segurado que tenha requerido sua aposentadoria até a edição da Lei 9.032/95, ou seja, antes de 27.04.1995, situação não ocorrente neste caso concreto (haja vista a apresentação de pleito administrativo apenas em 19/11/2013 - fls. 70, 88, 118 e 148).

Oportuno salientar que há recursos representativos de controvérsia selecionados pelo C. Superior Tribunal de Justiça encaminhados ao E. Supremo Tribunal Federal, nos termos da Portaria STJ 471/14, nos quais se discute, à luz do inciso XXXVI do art. 5º, do art. 6º e do § 1º do art. 201, todos da Constituição Federal, se o segurado que preencheu os requisitos para aposentadoria após a vigência da Lei nº 9.032/95 teria direito à conversão do tempo de serviço comum (prestado até 27.04.1995) em tempo de serviço especial para fins de concessão de aposentadoria especial, aguardando manifestação sobre eventual repercussão geral da questão constitucional (AREsp nº 533.407/RS - RE 924.805; AREsp nº 651.261/RS - RE 932.343; AREsp nº 708.677/RS - RE 944.843; e AREsp nº 718.338/RS - RE 953.441). Todavia, até final deslinde de tais casos, cumpre aplicar o precedente vinculante firmado pelo C. Superior Tribunal de Justiça acerca da questão a teor do disposto no art. 927, III, do Código de Processo Civil.

DO CONJUNTO PROBATÓRIO DOS AUTOS

Da atividade especial: Pugna a parte autora pelo reconhecimento como especial do labor exercido entre 20/06/1988 a 08/10/2013. Com efeito, de plano cumpre consignar a impossibilidade de consideração do PPP de fls. 247/251 para tal desiderato na justa medida em que referido documento foi colacionado aos autos em momento processual totalmente inoportuno, uma vez que protocolizado em sede recursal, quando, na verdade, o momento para produção de prova documental é na inicial para o autor (e na contestação para a defesa), salientando, ademais, que a parte autora requereu o julgamento antecipado da lide (fls. 154). Portanto, a análise em tela se pautará pelos documentos de fls. 85/86, 103/104 e 168/171.

Dentro desse contexto, verifica-se, a teor de indicada documentação (frise-se: fls. 85/86, 103/104 e 168/171), que a parte autora laborava submetida ao agente ruído em intensidade de 90 dB (de 20/06/1988 a 15/03/2003) e de 87 dB (de 16/03/2003 a 08/10/2013), de modo que se mostra possível acolher a pretensão em relação aos lapsos de 20/06/1988 a 05/03/1997 e de 19/11/2003 a 08/10/2013 haja vista que a pressão sonora suportada encontrava-se acima do tolerado pela legislação de regência. Ressalte-se que, para o interregno compreendido entre 06/03/1997 e 18/11/2003, o ruído necessário ao reconhecimento da especialidade do labor deveria ser superior a 90 dB (sendo que neste caso concreto era exatamente de 90 dB, impossibilitando, assim, a pretensão). Destaque-se, ademais, a impossibilidade de análise do pleito por mero enquadramento da categoria profissional, uma vez que o lapso ora refutado como de labor especial (de 06/03/1997 a 18/11/2003) é posterior ao advento da Lei nº 9.032/95, ressaltando, ainda, a ausência de comprovação de qualquer outro agente agressivo a permitir o deferimento do pugnado para tal período.

Desta feita, reconheço como exercido em atividade especial o labor desempenhado entre 20/06/1988 e 05/03/1997 e entre 19/11/2003 e 08/10/2013.

Do vínculo urbano: Deve ser reconhecido o labor urbano comum desempenhado pela parte autora entre 01/07/1986 e 21/01/1988, uma vez que devidamente anotado em CTPS (fls. 73 e 95), cabendo destacar que paira sobre a anotação em Carteira de Trabalho presunção relativa de veracidade que prevalece até prova em contrário (prova esta não existente neste feito).

DO CASO CONCRETO

Pleiteia a parte autora, como pedido principal, a concessão de aposentadoria especial e, na hipótese de rechaçamento de tal pretensão, o deferimento de aposentadoria por tempo de contribuição. Desta forma, a análise em tela se iniciará pela aferição do preenchimento dos requisitos necessários ao deferimento da aposentação especial - nesse contexto, somados os períodos ora reconhecidos como especial, perfaz a parte autora 18 anos, 07 meses e 06 dias de tempo de serviço exclusivamente em atividades especiais, conforme planilha que ora se determina a juntada, insuficientes para a concessão de indicada prestação (ainda que se leve em consideração a reafirmação da DER).

Por sua vez, no que concerne ao pedido subsidiário (deferimento de aposentadoria por tempo de contribuição), no caso em apreço, quando da entrada em vigor das novas regras (16/12/1998), a parte autora não possuía direito às regras anteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998, pois, somando-se o período incontroverso (fls. 73) com os lapsos anteriormente analisados (tanto de labor comum como de labor especial devidamente convertido), apura-se o total de 16 anos, 01 mês e 12 dias de tempo de serviço, conforme planilha que ora se determina a juntada. Assim, de acordo com as regras de transição, o tempo faltante, já computado seu respectivo acréscimo legal, corresponde a 35 anos, 06 meses e 19 dias, conforme cálculo de pedágio (planilha que ora se determina a juntada), tornando mais gravoso o preenchimento do requisito para se aposentar de forma proporcional do que de maneira integral.

Nesse sentido, na data do requerimento administrativo (19/11/2013 - fls. 70, 88, 118 e 148), a parte autora contava com 34 anos, 10 meses e 18 dias de serviço (conforme planilha que ora se determina a juntada), tempo insuficiente ao deferimento tanto da aposentação proporcional como da integral. Todavia, apreciando a pretensão de reafirmação da DER, verifica-se o cumprimento de 36 anos e 14 dias de tempo de serviço (conforme planilha que ora se determina a juntada) no momento do ajuizamento desta demanda, de modo que a parte autora faz jus ao deferimento de aposentadoria por tempo de contribuição, benefício este devido a partir da citação do ente autárquico nesta demanda. Não há que se falar em parcelas prescritas na justa medida em que não é devido valor anterior à propositura desta relação processual.

CONSECTÁRIOS

Os juros de mora e a correção monetária deverão ser calculados na forma prevista no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, sem prejuízo da aplicação da legislação superveniente, observando-se, ainda, quanto à correção monetária, o disposto na Lei n.º 11.960/2009, consoante a Repercussão Geral reconhecida no RE n.º 870.947, em 16.04.2015, Rel. Min. Luiz Fux.

A Autarquia Previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do art. 4º, I, da Lei n.º 9.289, de 04.07.1996, do art. 24-A da Lei n.º 9.028, de 12.04.1995, com a redação dada pelo art. 3º da Medida Provisória n.º 2.180- 35 /2001, e do art. 8º, § 1º, da Lei n.º 8.620, de 05.01.1993.

Sucumbente, deve o INSS arcar com os honorários advocatícios, fixados no percentual de 12% (doze por cento), calculados sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, consoante o art. 85, § 3º, I, e § 11, do Código de Processo Civil, observada a Súm. 111/STJ.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por DAR PARCIAL PROVIMENTO tanto ao recurso de apelação da autarquia previdenciária (para afastar o reconhecimento de labor especial para o lapso de 06/03/1997 a 15/03/2003, para deferir aposentadoria por tempo de contribuição à parte autora a partir da citação e para aclarar os critérios de juros e de correção monetária) como ao recurso de apelação da parte autora (apenas para fixar verba honorária), nos termos anteriormente expendidos. Determino a expedição de ofício ao Instituto Nacional do Seguro Social - INSS a fim de que adeque a tutela antecipada outrora concedida ao conteúdo deste voto.