PREVIDENCIARIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL PARCIALMENTE COMPROVADA. DECRETO N. 2. 172/97. RUÍDO ACIMA DE 90 DB. APE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento às apelações do INSS, da parte autora, bem como à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO (RELATOR):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por DEUSANIRA REIS DA VEIGA em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL-INSS, objetivando a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição mediante o reconhecimento da atividade especial.

A r. sentença julgou procedente o pedido, para condenar o INSS a considerar como atividade especial os períodos de 23/08/1982 a 27/03/1984, 13/10/1987 a 14/05/1990 e 02/05/1991 a 17/07/2003, convertendo-os em tempo de serviço comum, somando-os aos demais períodos e concedendo-lhe o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição proporcional, desde a data do requerimento administrativo (17/05/2005), devendo as parcelas em atraso, observada a prescrição quinquenal, ser corrigidas monetariamente, acrescidas de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês desde a citação. Condenou ainda o vencido ao pagamento dos honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, observada a Súmula nº 111 do C. STJ. Foi deferida a antecipação da tutela.

Sentença submetida ao reexame necessário.

Às fls. 198/199 a autor opôs embargos de declaração, alegando contradição na sentença, pois apurou 29 (vinte e nove) anos, 03 (três) meses e 28 (vinte e oito) dias, todavia indicou no dispositivo 25 (vinte e cinco) anos e 11 (onze) meses, requerendo seja esclarecida a contradição, incluindo também ao total os períodos de 09/02/1982 a 16/08/1982, além dos recolhimentos nas competências 08/03 a 07/04 e 03/05 a 05/05. O recurso foi julgado (fls. 204/205), sendo conhecido e acolhido, retificando a contagem do tempo de serviço.

Inconformado, o INSS ofertou apelação, alegando não restar comprovado o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação para a antecipação da tutela, requerendo sua revogação. Alega ainda não estar a atividade prestada pela autora incluída nos decretos previdenciários, não restando caracterizada a exposição a agentes agressivos, uma vez que o laudo técnico indica ruído abaixo do limite legalmente exigido. Aduz ainda haver informação sobre o uso de EPI eficaz, o que descaracteriza a insalubridade, impossibilitando o reconhecimento da atividade especial. Alega, por fim, serem os laudos técnicos extemporâneos, não indicando a efetiva exposição a ruído de forma habitual e permanente, requerendo a reforma da sentença e improcedência do pedido.

Também inconformada, a parte autora apelou da sentença, requerendo seja afastada a prescrição quinquenal, ante a pendência de apreciação do recurso administrativo por parte do INSS. Requer ainda homologação dos períodos de atividade comum, para fins de obtenção de coisa julgada. Pugna ainda para que seja computada a competência de junho/2004, fixando-se os juros de mora em 1% (um por cento) ao mês, desde a data do requerimento administrativo, assim como a correção monetária, além da majoração dos honorários advocatícios para 20% (vinte por cento) sobre o valor das prestações vencidas, acrescidas de doze prestações vincendas. Prequestionada a matéria para fins de eventual interposição de recurso junto à instância superior.

Com as contrarrazões do autor, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO (RELATOR):

De início, postergo a apreciação do pedido de revogação da tutela, pois entendo que seu deferimento ou não está intimamente ligado ao cerne da demanda, qual seja, o cumprimento dos requisitos legais para a concessão do benefício.

A concessão da aposentadoria por tempo de serviço, hoje tempo de contribuição, está condicionada ao preenchimento dos requisitos previstos nos artigos 52 e 53 da Lei nº 8.213/91.

A par do tempo de serviço/contribuição, deve também o segurado comprovar o cumprimento da carência, nos termos do artigo 25, inciso II, da Lei nº 8.213/91. Aos já filiados quando do advento da mencionada lei, vige a tabela de seu artigo 142 (norma de transição), em que, para cada ano de implementação das condições necessárias à obtenção do benefício, relaciona-se um número de meses de contribuição inferior aos 180 (cento e oitenta) exigidos pela regra permanente do citado artigo 25, inciso II.

Para aqueles que implementaram os requisitos para a concessão da aposentadoria por tempo de serviço até a data de publicação da EC nº 20/98 (16/12/1998), fica assegurada a percepção do benefício, na forma integral ou proporcional, conforme o caso, com base nas regras anteriores ao referido diploma legal.

Por sua vez, para os segurados já filiados à Previdência Social, mas que não implementaram os requisitos para a percepção da aposentadoria por tempo de serviço antes da sua entrada em vigor, a EC nº 20/98 impôs as seguintes condições, em seu artigo 9º, incisos I e II.

Ressalte-se, contudo, que as regras de transição previstas no artigo 9º, incisos I e II, da EC nº 20/98 aplicam-se somente para a aposentadoria proporcional por tempo de serviço, e não para a integral, uma vez que tais requisitos não foram previstos nas regras permanentes para obtenção do referido benefício.

Desse modo, caso o segurado complete o tempo suficiente para a percepção da aposentadoria na forma integral, faz jus ao benefício independentemente de cumprimento do requisito etário e do período adicional de contribuição, previstos no artigo 9º da EC nº 20/98.

Por sua vez, para aqueles filiados à Previdência Social após a EC nº 20/98, não há mais possibilidade de percepção da aposentadoria proporcional, mas apenas na forma integral, desde que completado o tempo de serviço/contribuição de 35 (trinta e cinco) anos, para os homens, e de 30 (trinta) anos, para as mulheres.

Portanto, atualmente vigoram as seguintes regras para a concessão de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição:

1) Segurados filiados à Previdência Social antes da EC nº 20/98:

a) têm direito à aposentadoria (integral ou proporcional), calculada com base nas regras anteriores à EC nº 20/98, desde que cumprida a carência do artigo 25 c/c 142 da Lei nº 8.213/91, e o tempo de serviço/contribuição dos artigos 52 e 53 da Lei nº 8.213/91 até 16/12/1998;

b) têm direito à aposentadoria proporcional, calculada com base nas regras posteriores à EC nº 20/98, desde que cumprida a carência do artigo 25 c/c 142 da Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço/contribuição dos artigos 52 e 53 da Lei nº 8.213/91, além dos requisitos adicionais do art. 9º da EC nº 20/98 (idade mínima e período adicional de contribuição de 40%);

c) têm direito à aposentadoria integral, calculada com base nas regras posteriores à EC nº 20/98, desde que completado o tempo de serviço/contribuição de 35 (trinta e cinco) anos, para os homens, e de 30 (trinta) anos, para as mulheres;

2) Segurados filiados à Previdência Social após a EC nº 20/98:

- têm direito somente à aposentadoria integral, calculada com base nas regras posteriores à EC nº 20/98, desde que completado o tempo de serviço/contribuição de 35 (trinta e cinco) anos, para os homens, e 30 (trinta) anos, para as mulheres.

In casu, a autora alega na inicial que trabalhou em atividade especial nos períodos de 23/08/1982 a 27/03/1984, 13/10/1987 a 14/05/1990 e 02/05/1991 a 17/07/2003 e, somados aos períodos comuns enumerados às fls. 04, totalizam tempo suficientes para a concessão da aposentadoria por tempo de serviço desde o requerimento administrativo.

Observo que os períodos 01/07/1976 a 20/02/1978, 16/03/1978 a 30/05/1978, 20/06/1978 a 14/11/1981, 09/02/1982 a 16/08/1982, 06/08/1984 a 15/01/1985, 20/02/1985 a 11/03/1985, 08/05/1985 a 07/04/1987, 15/10/1990 a 11/12/1990, 17/12/1990 a 07/02/1991 encontram-se devidamente anotados na CTPS da autora (fls. 30/43), restando, portanto, incontroversos.

Portanto, a controvérsia nos presentes autos se restringe ao reconhecimento da atividade especial de 23/08/1982 a 27/03/1984, 13/10/1987 a 14/05/1990 e 02/05/1991 a 17/07/2003.

Atividade Especial:

A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60.

O critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

Foram baixados pelo Poder Executivo os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A).

Nesse sentido, segue a ementa do referido julgado:

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

No presente caso, da análise dos formulários DSS - 8030 e laudos técnicos (fls. 32/36 e 84/89) e, de acordo com a legislação previdenciária vigente à época, o autor comprovou o exercício da atividade especial nos seguintes períodos:

Assim, devem os períodos acima indicados ser reconhecidos como atividade insalubre, convertidos em tempo de serviço comum pelo fator 1,40, mais favorável ao segurado, como determina o artigo 70 do Decreto nº 3048/99, com a redação dada pelo Decreto nº 4.827/03.

Quanto ao período de 06/03/1997 a 17/07/2003, como esteve vigente o Decreto nº 2.172/97, deve ser considerado como tempo de serviço comum, pois o citado Decreto só considerava insalubre ruído acima de 90 dB até 18/11/2003, quando entrou em vigor o Decreto nº 4.882/03, que deu nova redação ao Decreto nº 3.048/99, reduzindo o nível de ruído para 85 dB.

Dessa forma, computando-se os períodos de atividades especiais ora reconhecidos, convertidos em tempo de serviço comum, acrescidos aos períodos incontroversos, anotados na CTPS da autora até a data da EC nº 20/98 (16/12/1998) perfaz-se 22 (vinte e dois) anos e 04 (quatro) meses, conforme planilha anexa, insuficientes para a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição proporcional, nos termos da Lei nº 8.213/91.

Diante disso, não tendo implementado os requisitos para percepção da aposentadoria por tempo de contribuição antes da vigência da EC nº 20/98, a autora deve cumprir o quanto estabelecido em seu artigo 9º, ou seja, implementar mais 02 (dois) requisitos: possuir a idade mínima de 48 (quarenta e oito) anos, no caso da mulher, além de cumprir um período adicional de contribuição de 40% (quarenta por cento) sobre o período de tempo faltante para o deferimento do benefício em sua forma proporcional, na data de publicação da EC nº 20/98 (16/12/1998).

E, pela análise dos autos, observo que a autora cumpriu o requisito etário conforme exigência do artigo 9º da EC nº 20/98, pois da análise do seu documento pessoal (fls. 13), verifica-se que nasceu em 27/04/1956 e, na data do requerimento administrativo (17/05/2005) contava com 49 (quarenta e nove) anos de idade.

Também cumpriu o período adicional, pois computado o tempo de contribuição, somado às contribuições vertidas por meio de carnês (fls. 28/29) até a data do requerimento administrativo (17/05/2005 - fls. 12) perfaz-se 28 (vinte e oito) anos e 19 (dezenove) dias, conforme planilha anexa, suficientes para a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição proporcional, nos termos dos artigos 52 e 53 da Lei nº 8.213/91 c.c. EC nº 20/98.

Portanto, a autora implementou os requisitos legais para a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição proporcional em 17/05/2005 (DER - fls. 12), momento em que o INSS ficou ciente da pretensão.

Deve, assim, ser mantida a tutela deferida na sentença.

Considerando que a autora requereu o benefício na via administrativa em 17/05/2005 (fls. 12) e, constando dos autos informação sobre recurso administrativo julgado em 13/05/2009 e tendo a ação sido ajuizada em 19/03/2007, não há que se falar em prescrição quinquenal.

No tocante aos juros e à correção monetária, note-se que suas incidências são de trato sucessivo e, observados os termos dos artigos 322 e 493 do CPC/2015, devem ser considerados no julgamento do feito. Assim, corrigem-se as parcelas vencidas na forma do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, e ainda de acordo com a Súmula n° 148 do E. STJ e n° 08 desta Corte, observando-se o quanto decidido pelo C. STF quando do julgamento da questão de ordem nas ADIs 4357 e 4425.

Quanto aos juros moratórios, incidem à taxa de 1% (um por cento) ao mês, nos termos do artigo 406 do Código Civil, e artigo 161, parágrafo 1º, do Código Tributário Nacional; e, a partir de 30/06/2009, incidirão de uma única vez e pelo mesmo percentual aplicado à caderneta de poupança (0,5%), consoante o preconizado na Lei nº 11.960/2009, artigo 5º.

No que concerne aos honorários advocatícios, verifico que foram fixados conforme entendimento desta Turma, observando-se os termos dos parágrafos 2º e 3º do artigo 85 do Novo Código de Processo Civil e o disposto na Súmula nº 111 do C. Superior Tribunal de Justiça, não havendo reparo a ser efetuado.

Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação do INSS, bem como à remessa oficial, para considerar tempo de serviço comum o período de 06/03/1997 a 17/07/2003 e explicitar a forma de cálculo da correção monetária e juros de mora e dou parcial provimento à apelação do autor, apenas para afastar a prescrição quinquenal, mantendo no mais a r. sentença que concedeu a aposentadoria por tempo de contribuição proporcional, na forma da fundamentação supra.

É como voto.