PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA ESPECIAL. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. REMESSA OFICIAL E...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa oficial e à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO:

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL-INSS, objetivando o reconhecimento do exercício de atividades consideradas especiais no período de 14/02/1977 a 30/09/2002 e, por conseqüência, a conversão de sua atual aposentadoria por tempo de serviço/contribuição em aposentadoria especial.

A r. sentença julgou extinto o processo, nos termos do artigo 267, IV, do CPC de 1973, quanto ao reconhecimento dos períodos de 14/02/1977 a 30/09/1989 e de 01/01/1990 a 31/12/1996, e julgou parcialmente procedente o pedido, para reconhecer o exercício de atividade especial no período de 01/01/1997 a 30/09/2002, condenando o INSS a converter a aposentadoria por tempo de contribuição do autor em aposentadoria especial a partir de 22/05/2007 (data de início do benefício), com renda mensal inicial fixada em 100% (cem por cento) do salário-de-benefício, com o pagamento das parcelas em atraso, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora desde a citação. Condenou ainda o INSS ao pagamento dos honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) do valor da condenação, observada a Súmula nº 111 do C. STJ.

Sentença submetida ao reexame necessário.

Irresignado, o INSS interpôs apelação, alegando que não restou demonstrado nos autos o exercício de atividades consideradas especiais no período reconhecido pela r. sentença, razão pela qual o autor não faz jus à aposentadoria especial. Subsidiariamente, requer a fixação do termo inicial do benefício na data da citação.

Com as contrarrazões, subiram os autos a este E. Tribunal Regional Federal.

É o relatório.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO:

In casu, a parte autora alega ter exercido atividades consideradas especiais no período de 14/02/1977 a 30/09/2002, o que resulta em tempo suficiente para a concessão da aposentadoria especial.

Diante disso, requer a conversão da sua aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, concedida administrativamente em 22/05/2007, em aposentadoria especial.

Por ocasião da concessão administrativa, foram reconhecidos como especiais os períodos de 14/02/1977 a 30/09/1989 e de 01/01/1990 a 31/12/1996, conforme documento de fls. 53, razão pela qual podem ser considerados incontroversos.

Por sua vez, tendo em vista que não houve interposição de apelação por parte do autor, ocorreu o trânsito em julgado da parte da r. sentença que deixou de considerar especial o período de 01/10/1989 a 31/12/1989.

Portanto, a controvérsia nos presentes autos refere-se ao reconhecimento do exercício de atividades especiais no período de 01/01/1997 a 30/09/2002.

ATIVIDADE ESPECIAL

A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60.

O critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

Foram baixados pelo Poder Executivo os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regitactum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A).

Nesse sentido, segue a ementa do referido julgado:

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

No presente caso, da análise dos documentos trazidos aos autos, notadamente o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP (fls. 18/26) e de acordo com a legislação previdenciária vigente à época, o autor comprovou o exercício de atividades especiais no seguinte período:

Por seu turno, o período de 06/03/1997 a 30/09/2002 não pode ser computado como tempo de serviço especial.

Com efeito, de acordo com os documentos supracitados, o autor esteve exposto a ruído de 87 dB(A) no período em questão.

Assim, tendo em vista que para a caracterização da atividade especial entre 06/03/1997 e 18/11/2003 é necessária a exposição a ruído superior a 90 dB(A), e a partir de então a ruído superior a 85 dB(A), conclui-se que o período de 06/03/1997 a 30/09/2002 deve ser computado como tempo de serviço comum.

Diante disso, mesmo com o cômputo do período de 01/01/1997 a 05/03/1997 como especial, somado aos demais períodos especiais reconhecidos administrativamente, resulta em tempo inferior aos 25 (vinte e cinco) anos exigidos pela legislação previdenciária para a concessão da aposentadoria especial.

Desse modo, o autor faz jus ao cômputo do período de 01/01/1997 a 05/03/1997 como tempo de serviço especial, mas não à conversão da aposentadoria por tempo de serviço/contribuição em aposentadoria especial.

Não obstante a parte autora tenha sido sucumbente na maior parte do pedido, deixo de condená-la nas verbas de sucumbência, em razão da concessão dos benefícios da justiça gratuita.

Diante do exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E À APELAÇÃO DO INSS, para reconhecer como comum o tempo de serviço no período de 06/03/1997 a 30/09/2009, assim como para julgar improcedente o pedido de conversão de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição em aposentadoria especial, nos termos da fundamentação.

É COMO VOTO.