PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. LABOR RURAL. RECONHECIMENTO DE LABOR ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTES AGRESSIVOS. FÍSICO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI:

Cuida-se de pedido de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição.

A r. sentença julgou parcialmente procedente o pedido para reconhecer como especiais os períodos laborados pela parte autora de 02/01/1997 a 04/03/1997 e de 01/11/2001 a 21/05/2014, bem como o trabalho rural de 01/01/1992 a 31/12/1997, e condenar o réu a conceder ao autor o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição integral, após a soma do tempo de serviço rural e conversão do tempo laborado em regime especial. Condenou, ainda, o INSS ao pagamento dos valores atrasados a serem calculados a partir da citação. Com correção monetária e juros de mora. Condenou, também, a parte ré ao pagamento dos honorários advocatícios da parte contrária, fixados em 10% (dez por cento) sobre o total atualizado das prestações vencidas até a data da sentença (art. 85, §3º, I, do CPC). Isentou de custas. Deixou de submeter a decisão ao reexame necessário.

Inconformado, apela o ente previdenciário, sustentando, em síntese, que o labor campesino e a especialidade não restaram comprovados nos autos, não fazendo jus a parte autora à aposentação. Aduz a necessidade de recolhimento de contribuições para reconhecimento de tempo rural posterior a novembro de 1991, bem como a impossibilidade do cômputo do tempo rural como carência. Pleiteia, subsidiariamente, a alteração do termo inicial e dos critérios de incidência dos juros de mora e da correção monetária, bem como seja observada a prescrição quinquenal e reduzidos os honorários advocatícios.

Subiram os autos, com contrarrazões, a este Egrégio Tribunal.

É o relatório.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI:

A questão em debate consiste na possibilidade de se reconhecer o trabalho especificado na inicial como rurícola, bem como o labor em condições especiais com a sua conversão, para somados aos demais lapsos de trabalho em regime comum, propiciar a concessão da aposentadoria por tempo de serviço.

Passo, inicialmente, ao exame do tempo referente ao labor campesino, no período pleiteado e reconhecido pela sentença, de 01/01/1992 a 31/12/1997.

Para demonstrar o labor exercido no campo o autor carreou aos autos os seguintes documentos que interessam à solução da lide:

- certificado de dispensa de incorporação, do Ministério do Exército, datado de 09/06/1980, informando que foi dispensado do serviço militar inicial em 31/12/1979, por ter sido incluído no excesso de contingente, indicando a profissão de lavrador (fls. 11);

- certidão de casamento, celebrado em 19/02/1983, qualificando o autor como tratorista (fls. 12);

- certidões de nascimento dos filhos, em 12/01/1994 e 01/08/1995, qualificando o autor como tratorista e lavrador (fls. 13/14);

- CTPS, constando diversos vínculos, descontínuos, sendo o primeiro com início em 01/06/1978, como trabalhador rural (fls. 15/18).

Foram ouvidas duas testemunhas (11/08/2016), depoimentos gravados em mídia digital, juntada aos autos a fls. 75. O primeiro depoente afirma que conhece o autor desde o ano de 1992, quando o requerente foi trabalhar na propriedade em que ele laborava. Sabe que o autor ficou nessa propriedade até o ano de 1996. A segunda testemunha afirma que conhece o requerente desde o ano de 1990 ou 1992 e que o autor trabalhou em sua propriedade nessa época, sem registro em CTPS, por aproximadamente 06 anos.

Do compulsar dos autos, verifica-se que os documentos acostados aos autos, além de demonstrarem o labor campesino da autora, delimitam o lapso temporal e caracterizam a natureza da atividade exercida.

A convicção de que ocorreu o efetivo exercício da atividade, com vínculo empregatício, ou em regime de economia familiar, durante determinado período, nesses casos, forma-se através do exame minucioso do conjunto probatório, que se resume nos indícios de prova escrita, em consonância com a oitiva de testemunhas.

Nesse sentido, é a orientação do Superior Tribunal de Justiça:

Confira-se:

Bem examinados os autos, portanto, a matéria dispensa maior digressão. É inequívoca a ligação da parte autora com a terra - com o trabalho campesino, sendo certo o exercício da atividade agrícola, com base em prova documental, por determinado período.

Em suma, é possível reconhecer que o requerente exerceu atividade como rurícola/segurado especial no período de 01/01/1992 a 01/01/1997 (dia anterior ao vínculo em CTPS junto ao empregador Luiz Alberto Consoli - fls. 18).

Cabe ressaltar que o tempo de trabalho rural ora reconhecido não poderá ser computado para efeito de carência, nos termos do §2º, do artigo 55, da Lei nº 8.213/91.

Nesse contexto, importante destacar o entendimento esposado na Súmula nº 272 do E. STJ:

O trabalhador rural, na condição de segurado especial, sujeito à contribuição obrigatória sobre a produção rural comercializada, somente faz jus à aposentadoria por tempo de serviço, se recolher contribuições facultativas.

No que tange ao tempo de serviço rural, na qualidade de segurado especial, posterior ao advento da Lei nº 8.213/91, cumpre esclarecer que, somente pode ser considerado para efeito de concessão dos benefícios previstos no artigo 39, inciso I, da referida lei, pelo que impossível o cômputo do lapso de 01/01/1992 a 01/01/1997 para fins de concessão da aposentadoria por tempo de contribuição.

Quanto ao tema - atividade especial e sua conversão -, palco de debates infindáveis, está disciplinado pelos arts. 57, 58 e seus §s da Lei nº 8.213/91, para os períodos laborados posteriormente à sua vigência e, para os pretéritos, pelo art. 35 § 2º da antiga CLPS.

Observe-se que a possibilidade dessa conversão não sofreu alteração alguma, desde que foi acrescido o § 4º ao art. 9º, da Lei nº 5.890 de 08/06/1973, até a edição da MP nº 1.663-10/98 que revogava o § 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, e deu azo à edição das OS 600/98 e 612/98. A partir de então, apenas teriam direito à conversão os trabalhadores que tivessem adquirido direito à aposentadoria até 28/05/1998. Depois de acirradas discussões, a questão pacificou-se através da alteração do art. 70 do Decreto nº 3.048 de 06/05/99, cujo § 2º hoje tem a seguinte redação:" As regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum constantes deste artigo aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período". (Incluído pelo Decreto nº 4.827 de 03/09/2003).

Não obstante o Decreto nº 6.945, de 21 de agosto de 2009, tenha revogado o Decreto nº 4.827/03, que alterou a redação do artigo 70, não foi editada norma alguma que discipline a questão de modo diverso do entendimento aqui adotado.

Por outro lado, o benefício é regido pela lei em vigor no momento em que reunidos os requisitos para sua fruição e mesmo em se tratando de direitos de aquisição complexa, a lei mais gravosa não pode retroagir exigindo outros elementos comprobatórios do exercício da atividade insalubre, antes não exigidos, sob pena de agressão à segurança jurídica.

Fica afastado, ainda, o argumento, segundo o qual, somente em 1980 surgiu a possibilidade de conversão do tempo especial em comum, pois o que interessa é a natureza da atividade exercida em determinado período, sendo que as regras de conversão serão aquelas em vigor à data em que se efetive o respectivo cômputo.

Na espécie, questionam-se os períodos de 02/01/1997 a 04/03/1997 e de 01/11/2001 a 21/05/2014, pelo que a Lei nº 8.213/91, com as respectivas alterações, incide sobre o respectivo cômputo, inclusive quanto às exigências de sua comprovação.

É possível o reconhecimento da atividade especial nos interstícios de:

- 02/01/1997 a 04/03/1997 - Atividade: serviços gerais - Agente agressivo: ruído de 88 dB (A), de modo habitual e permanente - PPP de fls. 20/23;

- 01/11/2001 a 06/03/2014 (data do PPP) - Atividade: tratorista - Agentes agressivos: ruído de 88 dB (A) e defensivos agrícolas, de modo habitual e permanente - PPP de fls. 20/23.

Esclareça-se que, embora no período de 01/11/2001 a 18/11/2003 a exposição ao agente ruído tenha sido abaixo do considerado agressivo à época, é possível o enquadramento, pois esteve exposto aos agentes químicos.

Destaque-se que o interregno de 07/03/2014 a 21/05/2014 não deve ser reconhecido, uma vez que o PPP não serve para comprovar a especialidade de período posterior a sua elaboração.

A atividade desenvolvida pelo autor enquadra-se no item 1.1.6 do Decreto nº 53.831/64, item 1.1.5 do Anexo I, do Decreto nº 83.080/79 e item 2.0.1 do Decreto nº 2.172/97 que contemplavam a atividade realizada em condições de exposição a ruídos excessivos, privilegiando os trabalhos permanentes nesse ambiente.

Observe-se que, a questão do nível máximo de ruído admitido está disciplinada no Decreto nº 53.831/64 (80dBA), em razão da manutenção de suas disposições, nas situações não contempladas pelo Decreto de nº 83.080/79.

Contudo, as alterações introduzidas na matéria pelo Decreto de nº 2.172, de 05/03/1997, passaram a enquadrar como agressivas apenas as exposições acima de 90 dBA. Tal modificação vem expressa no art. 181 da IN de nº 78/2002, segundo a qual "na análise do agente agressivo ruído, até 05/03/1997, será efetuado enquadramento quando da efetiva exposição for superior a oitenta dBA e, a partir de 06/03/1997, quando da efetiva exposição se situar acima de noventa dBA".

A partir de 19/11/2003 o Decreto nº 3.048/99 alterado pelo Decreto nº 4.882/2003 passou a exigir ruído superior a 85 db(A), privilegiando os trabalhos permanentes nesse ambiente.

Enquadra-se também no item 1.2.6 do Decreto nº 83.080/79 que contemplava a atividade na fabricação e aplicação de produtos fosforados e organofosforados, inseticidas, parasiticidas e ratívidas, privilegiando os trabalhos permanentes nesse ambiente.

Assim, o autor faz jus ao cômputo da atividade especial, com a respectiva conversão, nos lapsos mencionados.

Nesse sentido, destaco:

É verdade que o Perfil Profissiográfico Previdenciário noticia a utilização do Equipamento de Proteção Individual e a ele atribuiu eficácia, o que poderia, a princípio, levar o intérprete à conclusão de que referido equipamento seria apto a ANULAR os efeitos nocivos dos agentes insalubres/nocivos e retirar do segurado o direito ao reconhecimento do labor em condições especiais.

Essa interpretação, no meu sentir, não pode prevalecer dado que a elaboração do PPP e a declaração de EFICÁCIA do EPI é feita UNILATERALMENTE pelo empregador e com objetivo de obtenção de benesses tributárias, como bem observou o E. Ministro Teori Zavascki, no julgamento da Repercussão Geral em RE nº 664.335/SC, do qual destaco o seguinte trecho:

"Temos que fazer - e isso é fundamental, no meu entender, nessa matéria -, duas distinções importantes. A primeira distinção é sobre as diferentes relações jurídicas que estão nesse contexto, que não podem ser examinadas como se fossem uma só. Há a relação jurídica que se estabelece entre o empregador e o INSS, que é a relação jurídica tributária. Para fazer jus a uma alíquota tributária menor, o empregador faz declaração de que fornece equipamento eficaz. Essa é uma relação de natureza tributária. E essa declaração do empregador sobre o perfil profissiográfico previdenciário, PPP, é uma declaração que está inserida no âmbito da relação tributária entre o INSS e o empregador contribuinte. Portanto, o empregado não tem nenhuma participação nisso, e nem pode ter. Assim, obviamente, a declaração (PPP) não o afeta.

A conclusão do Ministro Barroso, no final, de que essa declaração não vincula ao empregado está corretíssima, porque se trata de uma declaração no âmbito de uma relação jurídica de natureza tributária de que ele não participa.

(...)

No meu entender, o que estamos discutindo é apenas a questão de direito relativa à relação jurídica previdenciária, não à relação jurídica tributária. Não tem pertinência alguma com a declaração do empregador, para efeito de contribuição previdenciária, mas apenas a relação do empregado segurado em relação ao INSS."

Desse modo, tal declaração - de eficácia na utilização do EPI - é elaborada no âmbito da relação tributária existente entre o empregador e o INSS e não influi na relação jurídica de direito previdenciário existente entre o segurado e o INSS.

Poder-se-ia argumentar que, à míngua de prova em sentido contrário, deveria prevalecer o PPP elaborado pelo empregador, em desfavor da pretensão do empregado. E que caberia a ele, empregado, comprovar: a) que o equipamento utilizado era utilizado; b) e que, utilizado, anularia os agentes insalubres/nocivos.

No entanto, aplicando-se as regras do ônus da prova estabelecidas no CPC, tem-se que:

"Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor."

Do texto legal pode-se inferir que ao segurado compete o ônus da prova de fato CONSTITUTIVO do seu direito, qual seja, a exposição a agentes nocivos/insalubres de forma habitual e permanente e ao INSS (réu) a utilização de EPI com eficácia para anular os efeitos desses agentes, o que não se verificou na hipótese dos autos, onde o INSS não se desincumbiu dessa prova, limitando-se a invocar o documento (PPP) unilateralmente elaborado pelo empregador para refutar o direito ao reconhecimento da especialidade, o que não se pode admitir sob pena de subversão às regras do ônus probatório tal como estabelecidas no CPC.

Assentados esses aspectos, resta examinar se o autor havia preenchido as exigências à sua aposentadoria.

Somando o trabalho em condições especiais ora reconhecido, com a devida conversão, aos demais períodos de labor estampados em CTPS, tem-se que a parte autora não perfez tempo de serviço suficiente para a aposentadoria pretendida, eis que totaliza, até a data do ajuizamento da demanda, em 23/05/2014, 33 anos, 10 meses e 16 dias e, respeitando as regras permanentes estatuídas no artigo 201, §7º, da CF/88, deveria cumprir, pelo menos, 35 (trinta e cinco) anos de contribuição. Assim, não faz jus à concessão de aposentadoria por tempo de contribuição.

Diante da sucumbência parcial e da negativa de concessão do benefício, deverá cada parte arcar com 50% do valor das despesas e da verba honorária que fixo em R$ 1.000,00 (mil reais).

Considerando que o requerente é beneficiário da Assistência Judiciária Gratuita, deve ser observado o disposto no artigo 98, § 3º, do CPC/2015.

O INSS é isento de custas.

Em face da inversão do resultado da lide, restam prejudicados os demais pontos do apelo autárquico.

Pelas razões expostas, dou parcial provimento ao apelo do INSS, para reformar em parte a sentença e, restringindo o reconhecimento do labor como segurado especial ao período de 01/01/1992 a 01/01/1997, com a ressalva de que o referido interstício não poderá ser computado para efeito de carência, nos termos do §2º do art. 55, da Lei nº 8.213/91 e, ainda, que somente poderá ser considerado para efeito de concessão dos benefícios previstos no artigo 39, inciso I, do referido diploma legal, e afastando o reconhecimento da especialidade do lapso de 07/03/2014 a 21/05/2014, denegar a aposentadoria por tempo de contribuição e fixar a sucumbência nos termos da fundamentação.

É o voto.